بسم الله الرحمن الرحيم

وبه نستعين

والصلاة والسلام على محمد واله الطيبين الطاهرين

قال الشيخ(قدس سره): ومن هنا لم يكن طلبه من الخصم إقراراً له بخلاف طلب التمليك.

كان الكلام في التعريف الذي اختاره الشيخ الأعظم(قدس سره) للبيع حيث قال بأنه: إنشاءُ تمليك عينٍ بمال, وأورد عليه جملة من النقوض وأجاب عنها وانتهينا إلى النقض على هذا التعريف بالصلح, الشيخ بين فيما سبق بأن حقيقة الصلح هي التسالم على شيء التسالم على أمر وليست حقيقة الصلح هي تمليك عينٍ بمال حتى لو كان الصلح على عين من الأعيان, وأقام فيما سبق شاهداً على ذلك ودليلاً.

وقد تقدم الكلام فيهما فيما سبق, بقي شاهد ثاني لإثبات أن حقيقة الصلح غير حقيقة البيع, وهو أنه يقول الشيخ بأنه لو كانت حقيقة الصلح على العين هي التمليك لكان طلب المصالحة على العين من الخصم من الذي تنازع معه ذلك الشخص طلب المصالحة منه كان إقراراً له, بأي معنى؟ هذه العين متنازع عليها بيني وبينك أنت تقول هي لي وأنا أقول أنت تقول هي لك وأنا أقول هي لي, أنت تقول هذه العين لك وأنا أقول هذه العين لي, فلو طالبتك وقلت لك صالحني على هذه العين هذا معنى طلب المصالحة, صالحني على هذه العين فلو كانت المصالحة معناه التمليك يعني ملّكني هذه العين, ومعنى ملّكني هذه العين يعني هي مملوكة لك, أنت لو طلبت من أحد وقلت له ملّكني هذه العين هذا معناه ماذا؟ معناه أنه أنت مالك لهذه العين وأنا أطلب منك أن تملّكني هذه العين, مع أنه يقيناً المعروف بين الفقهاء أنه لو طلب أحد الخصمين من الآخر المصالحة هذا ليس معناه الإقرار للخصم بأن هذه العين له, بخلافه ما لو قال ملّكني هذه العين, فإن قوله ملّكني هذه العين هذا إقرار بأن هذه العين هي ملكٌ لمن طلب منه التمليك, ومن هنا يتضح أن المصالحة حقيقة المصالحة شيء وحقيقة البيع التي ترادف التمليك شيء آخر.

فلهذا يقول المصنف: ومن هنا لم يكن طلبه من الخصم يعني لو أن الخصم طلب من خصمه أنه صالحني على هذه العين طلب المصالحة على العين لم يكن طلب الصلح من الخصم إقراراً للخصم إقراراً له بأن هذه العين ملك لك, بخلاف طلب التمليك بخلافه ما لو طلب التمليك فإن هذا معناه أنه إقرار له بأن الذي طُلب إليه التمليك هو مالك لهذه العين.

إذن لا يمكن النقض على تعريف الشيخ بالصلح أيضاً.

النقض الآخر الذي أشرنا إليه فيما سبق, هو النقض بالهبة المعوضة, قد يقال: بأن تعريف الشيخ يشمل الهبة المعوضة, لأنه في الهبة المعوضة ماذا يقول الواهب؟ يقول الواهب أهبك هذا الكتاب بشرط أن تخيط لي الثوب, فهو يهبه عيناً ولكنه ماذا؟ بشرط أن يأخذ شيئاً في قباله فهو تمليك عين بعوض.

قد يقال: أن التعريف يشمل الهبة المعوضة أيضاً.

الشيخ أيضاً يقول: بأن حقيقة البيع غير حقيقة الهبة المعوضة, ولتوضيح ذلك.

الهبة على ثلاثة أقسام الهبة بالمعنى الأخص, الهبة على ثلاثة أقسام:

تارة أن الهبة تكون مجانية, الهبة تكون مجانية يعني أهبك هذه الساعة أو هذا الكتاب ولا اشترط عليك شيئاً وأنت في المقابل رداً لإحساني أيضاً لا تهدي ولا تهب لي شيئاً, هذا هو القسم الأول.

وأخرى: أهبك هذه الساعة أو هذا الكتاب واشترط عليك في متن العقد أن تهبني في المقابل شيئاً في قبال ما وهبتك, بأن تخيط لي الثوب بأن تعطيني كتاباً في قبال الساعة أو في قبال الشيء الذي وهبته لك, هذا هو القسم الثاني.

القسم الثالث: هو أن يهب الواهب شيئاً ولا يشترط في متن العقد هبةً مقابلة من الموهوب له, ولكن الموهوب له رداً لإحسان هذا الواجب هو يهبه شيئاً هو يقدم له هبةً في مقابل هذه الهبة, ولكن بلا اشتراط في العقد.

القسم الأول من الهبة في اصطلاحهم تسمى هبة مجانية, أما القسم الثاني والقسم الثالث من الهبة في اصطلاح الفقهاء تسمى بالهبة المعوضة, طيب ما هو الفرق بين القسم الثاني والثالث؟ الفرق بينهما أنه في القسم الثاني اشترط العوض في متن العقد وفي القسم الثالث لم يشترط العوض في متن العقد ولكن الموهوب له قدم شيئاً وهب شيئاً للواهب, ومحل النقض هو القسم الثاني لا مطلق الهبة المعوضة لا ما يشمل القسم الثاني والقسم الثالث, النقض في المقام ليس بمطلق الهبة المعوضة سواءً اشترط العوض في متن العقد أو لم يشترط, لأن اصطلاح الفقهاء عندما يقولون هبة معوضة مرادهم القسم الثاني والثالث معاً يعني ما يقدم شيء من الموهوب له للواهب الآن سواء اشترط في متن العقد أو لم يشترط هذه كلا القسمين يسمى عندهم بالهبة المعوضة, طيب النقض بماذا؟ النقض بكلا قسمي هبة المعوضة أم النقض بالهبة المعوضة التي يشترط فيها الواهب العوض في متن عقد الهبة؟ يقول: النقض بهذا القسم لا بمطلق الهبة المعوضة.

طيب إذا اتضح محل الكلام, هنا نأتي لكي نعرف أن حقيقة الهبة هل هي حقيقة البيع أو أن حقيقة الهبة شيء آخر غير حقيقة البيع.

نحن في حقيقة البيع ماذا وصلنا إلى أي نتيجة وصلنا, النتيجة التي وصلنا إليها في عقد البيع أن البائع يُملك شيئاً للمشتري ولكن يملكه مجاناً؟ لا, يُملكه شيئاً للمشتري في قبال عوض يقدمه المشتري للبائع, إذن هناك مقابلة حقيقية بين المعوض وبين العوض, بين المبيع وبين الثمن, بنحو إذا لم يدخل الثمن في ملك البائع لا يدخل المبيع في ملك المشتري, هذان أي المبيع والثمن متقابلان في الملكية, عندما يملك البائع المبيع للمشتري يملكه ماذا؟ في قبال أن يتملك الثمن من المشتري, فإذن هناك مقابلة ومعاوضة حقيقية, وهذا ما عبر عنه في المصباح المنير أنه مبادلة مالٍ بمال, هذا في قبال ذاك بنحو إذا لم يدخل الثمن في ملك الباع لا يدخل المبيع في ملك المشتري لسبب من الأسباب افترض أن الثمن لم يدخل في ملك البائع, المثمن أيضاً المبيع أيضاً البيع يكون باطل لأن قوام البيع متقوم بالمبيع وبالثمن فإذا دخل المبيع في ملك المشتري لابد أن يدخل الثمن في ملك البائع, فإذا لم يدخل الثمن في ملك البائع فلا يتحقق البيع, طبعاً لا يتحقق البيع شرعاً, عرفاً سيأتي بعد ذلك بيانه, لا يتحقق البيع شرعاً.

إذن هناك مقابلة حقيقية في البيع, طيب نأتي إلى الهبة لنرى أنه واقعاً هل توجد هناك مقابلة حقيقية بين في الهبة المعوضة التي هو محل الكلام, هل توجد هناك مقابلة حقيقية بين ما وهبه الواهب وبين ما طلبه كشرط في عقد11:33 يقول لا لا يوجد لأن الفقهاء صرحوا بأنه لو وهب الواهب في الهبة المعوضة فإن الموهوب فإن الشيء الذي وهب يدخل في ملك من؟ في ملك الموهوب له, حتى لو لم يعطي الموهوب له العوض لمن؟ للواهب, أنا وهبتك هذا الكتاب بشرط أن تقدم لي هبة في المقابل تعطيني ساعة تعطيني كتاب في مقابله.

أنا عندما قلت وهبتك هذا الكتاب بشرط كذا الآن افترض أن الموهوب له لم يعمل بالشرط دخل في ملكه الكتاب بمقتضى عقد الهبة أو لم يدخل في ملكه الكتاب؟ يقولون دخل في ملكه الكتاب, ولا يتوقف على الشرط الذي اشترطه في متن العقد, بناءً على هذا هل توجد مقابلة حقيقية بين الهبة وبين العوض؟ هل توجد هناك مقابلة حقيقية بين العوض بين الشرط وبين الموهوب؟ لو كانت هناك مقابلة حقيقية إذا لم يلتزم الموهوب له بالشرط كان ينبغي أن لا تدخل هذه الهبة هذا الشيء الموهوب في عهدة من؟ في ملك الموهوب له, مع أنهم يصرحون بذلك. هذا شاهد.

وشاهد آخر أوضح: وهو أنه في الهبة عندما نقول معوضة هذا العوض ليس هو ذاك العوض الذي نقوله في البيع, بأي شاهدٍ؟ بشاهد, عفواً هذا في باب القرض هذا ليس محل كلامنا أنا صار عندي خلط في المطلب, على أي الأحوال.

إذن الشاهد على أن العوض هنا أي في باب الهبة المعوضة ليس هو العوض الذي ذكرناه في باب البيع هو أنه نجد أن هذه الهبة من الطرف الأول تدخل في ملك الموهوب له حتى لو لم يلتزم بالشرط.

طيب فإن قلت: إذن ما فائدة هذا الشرط؟ إذا كان الموهوب يدخل في ملك الموهوب له حتى لو لم يعمل الموهوب له بالشرط إذن ما فائدة هذا الشرط؟ يقول الشيخ فائدة هذا الشرط أنه إذا لم يعمل الموهوب له بالشرط يكون له خيار في أنه يسترجع ما وهبه, إذا كانت الهبة معوضة ولم يعطي الطرف الآخر العوض يكون له خيار لا أن الهبة باطلة, من قبيل الشرط الذي يوجد في عقد البيع, إذا لم يتحقق الشرط في عقد البيع صاحب الشرط يكون له خيار, ولكنه هل عقد البيع صحيح أو لا؟ نعم عقد البيع صحيح, فلهذا لو تنازل عن شرطه يستطيع أن ينفذ البيع أن يحصل النقل والانتقال فكذلك في المقام, الهبة صحيحة وهذا هذا الشرط وهذا شرط العوض يكون من قبيل الشرط في البيع لا يدخل في حقيقة الهبة وإنما هو شرط للزوم الهبة وعدم لزومها يعني أن الطرف المقابل إن التزم بالشرط فعقد الهبة يكون لازماً, وإن لم يلتزم بالشرط فالواهب يستطيع أن يرجع في هبته.

إذن حقيقة البيع شيءٌ وحقيقة الهبة شيءٌ آخر, إذن لا يمكن النقض علينا بالهبة المعوضة.

وبعبارة واضحة: أن الهبة أساساً متضمنة معنى المجانية سواء كانت في القسم الأول في القسم الثاني في القسم الثالث, أساساً معناه أنها تعطي شيئاً مجاناً ولكن الإعطاء المجاني تارة يكون مطلق وأخرى يكون مقيداً تطلب من الذي وهبت له شيئاً أن يعطي لك شيئاً مجاناً, واضحة العبارة, الهبة تتضمن المجانية ولكن هذه الهبة التي تتضمن المجانية تارة تكون مطلقة كما في القسم الأول, وأخرى تكون مقيدة يعني مقيدة ماذا؟ يعني أنت تطلب من الذي وهبت له شيئاً أن يملكك بنحو الاستقلال في قبال ما ملكته بنحو الاستقلال, أنت ألست ملكته مجاناً تطلب منه أن يملكك في قبال هذا التمليك المجاني تمليك مجاني آخر, وهل المشتري يوجد عنده تمليك أم يوجد عنده تملك؟

إذن الموهوب له عندما يملك حقيقة عمله هي التمليك حقيقةً أم التملّك حقيقة؟ التمليك حقيقةً لا التملّك ونحن نفترض وقد قلنا في حقيقة البيع أن فعل المشتري هو التملّك حقيقة لا التمليك حقيقةً هذا أولاً.

وثانياً: أن فعل الواهب وفعل الموهوب له في الهبة المعوضة كلاهما فعل مجاني يعني تمليك مجاني لا يقابل بأي شيء, نعم تارة تمليك مجاني من طرف واحد فهي القسم الأول, وأخرى تمليك مجاني من الطرفين فهي القسم الثاني أو الثالث, مع فارق واحد وهو أنه في القسم الثاني مع الشرط في متن العقد وفي القسم الثالث مع عدم الشرط في متن العقد.

إذن فالهبة المعوضة خارجة حقيقةً عن البيع.

قال: وأما الهبة المعوضة والمراد بها هنا هذا قيد هنا يريد أن يشير إلى أنه ليس مطلق الهبة المعوضة, المراد هنا القسم الثاني من الهبة المعوضة لا القسم الثالث من الهبة, لأنه قلنا أن الهبة المعوضة على قسمين: قسم اشترط فيها العوض في متن العقد وقسم لم يشترط وإن كان الموهوب له أيضاً يعطي شيئاً يهب شيئاً للواهب الأول. فلهذا قيدها بقوله هنا, المراد ليس مطلق الهبة المعوضة, مرادنا فرد خاص من الهبة المعوضة.

قال: وأما الهبة المعوضة والمراد بها هنا يعني الذي هو محل اللفظ علينا, والمراد بها هنا ما اشترط فيها العوض لا ما لم يشترط فيها العوض وإن قد الموهوب له شيئاً إلى الواهب الأول, ما اشترط فيها العوض فليست الهبة المعوضة إنشاء تمليك بعوضٍ على جهة المقابلة الحقيقية كما ذكرناه في حقيقة البيع, وإلا لو كانت الهبة المعوضة هي إنشاءُ تمليك عين بمال على جهة المقابلة كان ينبغي أن لا يدخل هذا الموهوب في الهبة المعوضة, في ملك الموهوب له إلا إذا دخل ذلك في ملك الواهب مع أنه ليس كذلك.

وإلا لم يعقل تملك أحدهما لأحد العوضين من دون تملك الآخر للعوض الآخر, مع أنه ماذا؟ مع أن ظاهر الفقهاء هو ماذا؟ هو عدم تملّك العوض من قبل الواهب, هو عدم تملّك الهبة بمجرد تملك الموهوب بالهبة, ليس الأمر كذلك, بخلافه في حقيقة البيع فإن المشتري لا يتملك المبيع إلا إذا تملك البائع الثمن لأنه هناك مقابلة حقيقية بخلافه في الهبة المعوضة.

وهذا خير شاهد على أن حقيقة الهبة المعوضة ليست هي على جهة المقابلة الحقيقية.

بل غاية الأمر, إذن شيخنا ما فائدة هذا الشرط الذي اشترطه في متن العقد, إن قلت أنه لا يدخل العوض في ملك الواهب إذن ما فائدة الشرط؟ يقول: بل غاية الأمر أن المتهِب يعني الموهوب له, أن المتهِب لو لم يؤدي العوض كان للواهب الرجوع في هبته, إذن يتبين أن هذا له أثر في ماذا؟ أثر في اللزوم وعدم اللزوم بخلافه إذا لم يدخل الثمن في عهدة البائع فإنه يؤدي إلى ماذا؟ إلى بطلان البيع لا يتحقق بيع, أما هنا لا تتحقق هبة؟ لا تتحقق هبة ولكنه يكون هناك خيار للواهب في الرجوع.

إذن ما هو الفارق إذن شيخنا بين الهبة التي اشترط فيها العوض وبين الهبة التي لم يشترط فيها العوض وكان يوجد فيها العوض يعني القسم الثالث؟ يقول: الفرق بينهما فقط أنه ذكر في متن العقد ولم يذكر في متن العقد, وإلا الموهوب له فعله عمله تمليك المجاني في قبال التمليك المجاني للواهب الأول.

فالظاهر أن التعويض المشترط في الهبة كالتعويض غير المشترط فيها, هذا إشارة إلى القسم الثاني من الهبة المعوضة. القسم الأول من الهبة المعوضة ماذا؟ التعويض المشترط في متن العقد. يقول لا فرق بين التعويض المشترط في متن العقد والتعويض غير المشترط في متن العقد إلا في شيء واحد وهو أنه أحدهما ذكر في متن العقد والآخر لم يذكر في متن العقد, طبعاً له أثر هذا يذكر ولم يذكر, فذاك الخيار الذي كان موجود في المشترط هنا لا يوجد.

فالظاهر أن التعويض المشترط في الهبة كالتعويض غير مشترط فيها, عدم الفرق في ماذا؟ هذه كالتعويض غير المشترط في أي شيء؟ قال في كونه هذا التعويض تمليكاً مستقلاً كما أن الواهب يملك تمليكاً مستقلاً على نحو المجانية, الموهوب له أيضاً يملك تمليكاً مستقلاً على نحو المجانية, في كونه تمليكاً مستقلاً ولكن يقصد بهذا التمليك المستقل وقوعه ماذا؟ عوضاً, لا أن حقيقة المعاوضة والمقابلة مقصودة في كل من العوضين كما كان في حقيقة البيع فإنه كانت هناك مقابلة ومعاوضة ومبادلة بين المبيع وبين الثمن, كما يتضح ذلك بملاحظة التعويض غير المشترط, يقول إذا تريدون أن يتضح لكم المطلب أكثر أنتم انظروا إلى التعويض الذي يقوم به الموهوب له في غير الشرط يعني غير المشترط عليه, هذا هل هو التمليك الاستقلالي أم أنه على جهة المقابلة؟ لم يشترط عليه الواهب شيئاً هو يقوم رداً لإحسان الواهب يقوم بهبة, طيب هذه الهبة هل هي في قبال تلك الهبة أم أنها مستقلة؟ لا تمليك مجاني في قبال ذلك التمليك المجاني.

يقول: في الهبة المشترط فيها أيضاً كذلك تمليك مجاني في قبال تمليك مجاني, نعم الفرق بينهما أنه ذاك ذكر في متن العقد وهذا لم يذكر في متن العقد (كلام أحد الحضور) بلي (كلام أحد الحضور) لا يريد, نعم يريد أن يقول هذا الفارق إذا كان يؤدي بنا أن يجعل العوض على جهة المقابلة والمعاوضة كان يدخل في حقيقة البيع ولكن نحن ذكرنا الشاهد على أنه لا يؤدي به إلى ذلك, شاهده ماذا؟ شاهده أن الموهوب له يتملك مع أن الواهب لا يملك العوض (كلام أحد الحضور) يا هو (كلام أحد الحضور) لا انظروا أنتم في باب البيع درستم أن الشرط لا يقابل لا بجزء من الثمن ولا بجزء من المثمن والشرط هل هو داخل في حقيقة البيع أم خارج عن حقيقة البيع؟ خارج عن حقيقة البيع, الشروط شيء وحقيقة البيع شيء آخر. هذا من قبيل الشرط لا من قبيل الحقيقة, نحن نريد أن نقول أن حقيقة الهبة المعوضة غير حقيقة البيع, الآن يوجد فيها شرط أو لا يوجد, هذا خارج عن الحقيقة.

قال: كما يتضح ذلك بملاحظة التعويض غير المشترط أين غير المشترط؟ في ضمن الهبة الأولى التي صدرت من الواهب الأول.

إذن فقد تحقق مما ذكرناه: أن حقيقة تمليك العين بالعوض ليست إلا البيع, فمما تقدم يتضح حقيقة مهمة وهي إذا قال ملكتك العين بعوضٍ وكان قصده المقابلة الحقيقية والمعاوضة بين العوض وبين المال أو المقابلة الحقيقية بين المبيع وبين العوض, هذه أي شيء يتحقق؟ يتحقق الصلح؟ لا, تتحقق الهبة المعوضة؟ لا, لا يتحقق إلا البيع.

إذن ملّكتك العين بعوضٍ هذا صريحٌ في البيع فقط لا يتحقق به الهبة المعوضة ولا يتحقق به الصلح لأنه لا الهبة المعوضة ولا الصلح لا توجد هناك مقابلة حقيقية ومعاوضة حقيقية بين العين وبين العوض كما بينا في حقيقة الصلح وبيان في حقيقة الهبة المعوضة.

فلهذا يقول: فقد تحقق مما ذكرناه أن حقيقة تمليك العين بالعوض ليست إلا البيع فلو قال ملّكتك كذا بكذا كان بيعاً ولا يصح أن يقع صلحاً ولا هبة معوضة كما هو واضح. هذا إذا قصد البيع.

طيب الآن لو قال ملّكتك هذه العين بهذا العوض, وقصد الصلح أو قصد الهبة المعوضة فهل يقع الصلح أو الهبة المعوضة أو لا يقع؟ الشيخ يقول بأن قولنا ملّكت هذه العين بكذا وكذا هذا لا يقع إلا بيعاً لأن الملك قلنا فيما سبق مساوٍ ماذا التمليك؟ مساوٍ للبيع مرادف له وما يساويه ذكر فيما سبق, يعني هذا من قبيل قال: بعتك هذه العين بكذا فيمكن أن يقع صلحاً؟ يمكن أن يقع هبةً.

الآن لو قال ملّكتك كذا بكذا فهل يمكن أن يقع صلحاً وهبةً معوضة أو لا يمكن؟

تارةً نقول أنه قال ملّكت كذا بكذا ولم يقصد الصلح ولا الهبة المعوضة وهذا مما لا إشكال في أنه لا يقع إلا بيعاً.

وأخرى لو قال: ملّكتك كذا بكذا وقصد من التمليك إما الصلح وإما الهبة المعوضة فهل يقع بملّكتك كذا بكذا الصلح أو الهبة المعوضة أو لا يقع؟

البحث في هذا, في أنه لو قال ملّكت كذا بكذا وقصد من التمليك الصلح أو الهبة المعوضة فهل يقع أو لا يقع؟

يقول الشيخ(رحمه الله) أنه لا يقع حتى مع القصد, لماذا لا يقع حتى مع القصد؟ لأنهم ذكروا في محله أنه لابد أن يكون اللفظ الذي يريد أن يكشف عن القصد مستعملاً في ذلك المعنى, إذا لم يكن التمليك على جهة المقابلة الحقيقية مستعملاً في الصلح وفي الهبة فحتى لو قصد, هذا من قبيل أنه أن يقول إنسان ويريد البقر, هذا يمكن, قال أنا عندما قلت رأيت إنساناً كان مقصودي من الإنسان البقر, يقال بأنه هذا لم يستعمل في ذاك حتى لو كان قصدك البقر.

نعم إذا كان اللفظ كاشفاً عن المقصود ولو كشفاً مجازياً عند ذلك يمكنك أن تقول أن مقصودي من هذا اللفظ ذاك المعنى الذي قصدته, والمفروض أن ملّكت هل يمكن أن يكون كاشفاً عن الصلح والهبة المعوضة؟ لا, لأن ملّكت للبيع والبيع في قبال الهبة والصلح, فاللفظ لأي شيء لشيء هو ضد للهبة المعوضة وللصلح, فإذن لا يمكن أن يستعمل اللفظ ويكون كاشفاً عن الهبة وعن الصلح.

فلهذا يقول الشيخ, فلو قال ملكت كذا بكذا كان بيعاً ولا يصح صلحاً ولا هبةً معوضة وإن قصدهما, حتى لو قصد من قوله ملّكت كذا بكذا قصد الصلح والهبة المعوضة, لماذا لم يقع بهما؟ لأنه هذه الألفاظ لم توضع لإفادة لم تكن كاشفة عن ذلك المعنى, بل هذا اللفظ موضوع لمعنىً في قبال الصلح والهبة المعوضة, ولا هبة معوضة وإن قصدهما لماذا؟ باعتبار أن هذا اللفظ ظاهر في المقابلة الحقيقية بين المبيع وبين العوض, وفي الصلح والهبة المعوضة هل توجد عندنا مقابلة حقيقية بين الشيئين؟ إذن لا معنى لأن يقول ملّكتك كذا بكذا ويكون قصده ذاك.

إلا إذ التمليك هذا بيان لعدم صحة وقوعه ولو قصدهما, إذ التمليك على جهة المقابلة الحقيقية ليس صلحاً ولا هبةً, إذن حتى مع القصد لا يمكن لأن حقيقة البيع في قبال حقيقة الصلح والهبة المعوضة, فلا يقعان أي الصلح والهبة المعوضة به أي بالبيع أو بالتمليك.

نعم لو قلنا, هنا الشيخ يستدرك مطلب, يقول: نعم لو قلنا بأن الهبة المعوضة والصلح يمكن أن يتحققا بغير الألفاظ الصريحة ولو بالألفاظ الكنائية, وهذا عندما قال ملّكت كذا بكذا لم يكن قاصداً المقابلة الحقيقية وإنما كان قاصداً ذلك المعنى الموجود في الهبة المعوضة أو ذلك المعنى الموجود في الصلح لوقع بهما.

نعم لو قلنا بوقوع الصلح والهبة بغير الألفاظ الصريحة وهذا الإنسان عندما قال ملّكتك كذا بكذا لم يكن قاصداً المقابلة الحقيقة, وإنما كان قاصداً معنى الصلح على نحو الكناية, لأن هذا اللفظ ظاهر في المقابلة الحقيقية هو كان قصد الكناية بغير الألفاظ الصحيحة توجه تحققهما أي الصلح والهبة مع قصدهما.

الآن هذا القول بعد أن ذكره, لماذا ذكر هذا, يعني لماذا ذكر قال إن قال ملّكت كذا بكذا لا يقع إلا بيعاً وإن قصد الصلح والهبة؟

يقول: باعتبار أن جملة من الأعلام أو أن بعض الأعلام ذهب إلى أن ملّكتك كذا بكذا هذا يشمل البيع الهبة المعوضة الصلح, ولكن ظهوره في البيع أقوى من ظهوره في الصلح والهبة المعوضة, لا أن الصلح والهبة المعوضة أفراد مجازية أو كنائية. واضح.

يقول: ذهب بعض الأعلام إلى أن ملّكتك كذا بكذا هذا له مصاديق أفراد متعددة يشمل البيع الحقيقي ويشمل الصلح ويشمل الهبة المعوضة, ولكن لو سألنا أن شموله لهذه الأفراد الثلاثة؟ على حد واحد, قال: لا ظهور التمليك في البيع أقوى من ظهوره في المعنى الثاني أي الصلح وفي المعنى الثالث أي الهبة المعوضة ولكن الاستعمال استعمال حقيقي أم مجازي؟ (كلام أحد الحضور) استعمال حقيقي.

الشيخ عندما قال: فقد تحقق مما ذكرنا يريد أن يقول بأن ملّكتك كذا ليس له مصداق حقيقي إلا البيع وإذا استعمل في غيره فيكون استعمالاً مجازياً لا أنه استعمال حقيقي, هذا فقد تحقق مما ذكرنا يريد أن يجيب عما قيل بعد ذلك من أنه ماذا قيل؟ من أنه فما قيل هذه فقد تحقق جواب عن هذا القيل. فما قيل من أن البيع هو الأصل في تمليك الأعيان بالعوض يعني البيع يشمل هذه الأفراد الثلاثة ولكنه ظهوره في البيع أقوى من ظهوره يعني ينصرف إلى البيع ولا ينصرف إلى الهبة المعوضة والصلح, ولكنه الاستعمال استعمال حقيقي أم لا؟ هذا من قبيل أنك عندما تقول إنسان, طيب الإنسان كما يشمل زيد الذي له رأس واحد يشمل زيد الذي له رأسان, يشمل زيد الذي له أصابع خمسة ويشمل زيد الذي له أصابع ستة, إنسان أو ليس بإنسان؟ إنسان ولكن عندما تقول رأيت إنساناً ظهوره في الإنسان السوي الذي له رأس واحد أقوى من ظهوره في الإنسان الذي له رأسان ولكن الاستعمال فيهما معاً استعمال حقيقي.

هذا القيل يريد أن يقول الاستعمال فيهما استعمال حقيقي ولكن الأصل هو ماذا؟ يراد الفرد الأول, يعني يراد البيع وإن كان استعماله في الصلح وفي الهبة المعوضة أيضاً استعمال حقيقي.

إذن كلام الشيخ وإن قصدهما لا يأتي لأنه إذا قصدهما يقع بهما ويكون الاستعمال استعمالاً حقيقياً لا استعمالاً مجازياً.

فما قيل من أن البيع هو الأصل في تمليك الأعيان بالعوض, فيقدم بماذا؟ الآن إما للتبادر, إما لأقوائية الظهور فيقدم على الصلح والهبة المعوضة هذا ما قيل محل تأمل, بل محل منع لماذا؟ لما عرفت من أن تمليك الأعيان بالعوض على وجه المقابلة الحقيقية الذي اللفظ ظاهر في ذلك هو البيع لا غير, يعني حقيقة يستعمل في البيع لا أنه يستعمل في البيع والصلح والهبة المعوضة.

حقيقةً هو البيع لا غير, نعم لو أتى بلفظ التمليك بالعوض, الشيخ يقول إلا أن يكون مقصود القائل من الأصل هذا المعنى, أنه لو قال ملّكت كذا بكذا وشككنا أنه استعمال المعنى الحقيقي حتى يكون البيع أو أراد المعنى المجازي حتى يكون الصلح أو الهبة المعوضة؟ أصالة الحقيقة ماذا تقول؟ تقول أنه أراد المعنى الحقيقي أراد البيع.

إذا كان مراد القائل من الأصل هذا فصحيح ولكنه ليس مراد القائل هذا الأصل وإنما مراد القائل ماذا؟ ما ذكرناه قبل ذلك.

نعم لو أتى بلفظ التمليك بالعوض بأن قال ملّكتك كذا بكذا, واحتمل إرادة غير حقيقته كان مقتضى الأصل اللفظي لأن أصالة الحقيقة من الأصول اللفظية في مقابل الأصول العملية. كان مقتضى الأصل اللفظي حمله أي التمليك, على المعنى الحقيقي فيحكم بالبيع لكن الظاهر أن الأصل بهذا المعنى وهو أنه استعمل حقيقة أو مجازاً ليس مراد القائل المتقدم, بل مراده أن التمليك معنىً حقيقي في هذه الأفراد الثلاثة.

ليس مراد القائل المتقدم وسيجيء توضيحه في مسألة المعاطاة في غير البيع, إنشاء الله توضيح أكثر لهذه المسألة يأتي لبيان هذا الأصل في مسألة المعاطاة في غير البيع, لأنه تارة البحث يكون في المعاطاة في البيع وأخرى يكون المعاطاة في غير البيع كالصلح والإجارة أيضاً يمكن أن تتحقق بالمعاطاة.

(كلام أحد الحضور) بلي, لابد أحسنت لابد أن يكون تتبع القصود لابد أن يكون اللفظ أيضاً, أجبنا على هذا أن اللفظ أيضاً يكون كاشفاً ولو بالكشف الثانوي, (كلام أحد الحضور) ما التفت إلى إشكالكم (كلام أحد الحضور) بلي استعمال مجازي (كلام أحد الحضور) استعمال مجازي أنا أيضاً أقول استعمال مجازي أما استعمال حقيقي لا يمكن. بلي. يعني يضع قرينة على أنه استعمل هنا الاستعمال المجازي.

بقي إشكال أخير ونقض أخير على تعريف الشيخ(رحمه الله) وهو: النقض عليه بالقرض, الشيخ يقول بأنه: بقي القرض داخلاً في ظاهر الحد, القرض ما هو؟ جنابك تقرض شيئاً لشخص مقداراً من الدراهم مقداراً من الدنانير تقرضه لشخص تقرضه ماذا؟ يعني تملكه وهو يتملك ويتصرف به كما هو ملكه ولكنه القرض هو تمليك مجاني هبة هو؟ لا وإنما تريد منه العوض بعد ذلك تريد أن يرجع إليك مالك, تريد أن يرجع إليك قرضك, إذن هو تمليك عينٍ بمال.

فإذن القرض تعريفكم يكون شاملاً لعقد القرض أيضاً ومن المفروض أن التعريف لابد أن يكون ماذا؟ أن يكون جامعاً مانعاً ويظهر من هذا التعريف أنه ليس بمانع.

هذا هو الإشكال, فهذا يقول: بقي القرض داخلاً في ظاهر الحد ويمكن إخراجه, الشيخ يقول بأنه لابد أن نعرف أن حقيقة القرض هل هي حقيقة البيع أو أن حقيقة البيع شيء وحقيقة القرض شيء آخر.

في مقام الجواب: في حقيقة البيع اتضح أن البائع عندما يبيع شيئاً للمشتري يملكه في قباله يريد أن يأخذ العين التي أعطاها أم يريد أن يأخذ عوض العين التي أعطاها؟ طيب من الواضح في البيع لا يريد أن يأخذ العين التي أعطاها وإنما يرد أن يأخذ عوض العين التي أعطاها, فلهذا يقول بعت داري وأخذت عوضه ولا يقول أخذت عينه, هذا في حقيقة البيع. الآن نأتي إلى حقيقة القرض لنرى أنه أيضاً هكذا عندما يقول أقرضته بعد ذلك يقول استرجعت عوض قرضي أم استرجعت قرضي؟ ماذا يقول استرددت قرضي الذي أقرضته أم استرددت عوض قرضي الذي أقرضته أي منهما؟

وبعبارة واضحة: الشيخ يريد أن يقول في البيع هو إنشاءُ تمليك عينٍ بعوض, وهنا لا يوجد عوض هو إنشاءُ تمليك عين هذا صحيح ولكن في مقابل العوض؟ يقول لا لا يوجد في المقابل عوض.

ولكنه تارة أن تمليك العين يكون مجانياً كالهبة وأخرى يكون على وجه الضمان فيكون قرضاً, ما معنى على وجه الضمان؟ يعني إذا نحن نسبنا التمليك إلى الضمان؟ نجد أنه قد يتحقق تمليك ولا ضمان كما في الهبة, وقد يتحقق ضمان ولا تمليك كما في العارية, أنت عندما تعير شيئاً المستعير هل يكون ضامناً للعين أو ليس ضامناً؟ نعم ضامناً ولكنه هل يوجد هناك تمليك؟ لا, إذن قد يكون تمليك بلا تضمين وقد يكون تضمين بلا تمليك وقد يجتمعان تمليك مع التضمين فهذه حقيقة القرض والتضمين ليس عوض.

ما هو الشاهد وإن لم يذكره الشيخ, ما هو شاهده؟ شاهده هل يمكن أن يتحقق عوض بلا تمليك؟ هل يمكن أن يعطي المشتري عوضاً بلا أن يأخذ شيئاً في مقابله وهو المبيع, فلو كان التضمين هو العوض كان ينبغي أن لا يتحقق تضمين بلا تمليك مع انه يتحقق تضمين بلا تمليك. واضح الشاهد.

نحن قلنا في البيع تمليك مع عوض فهل يمكن أن يتحقق عوض بلا تمليك من البائع؟ أصلاً لا معنى له, عوض يعني في مقابله معوض في مقابله مبيع في مقابله مثمن, أما هل يمكن أن يتحقق ضمان تضمين بلا تمليك أو لا يمكن؟ نعم يمكن وهذا شاهد على أن التضمين شيء والعوض شيء آخر, مع شواهد أخرى يذكرها.

يقول: ويمكن إخراجه أي القرض, بأن مفهوم القرض ليس نفس المعاوضة بل مفهوم القرض ما هو؟ بل هو تمليك على وجه ضمان المثل أو القيمة هذا عندما يقرض هذا المقترض ماذا يكون؟ يكون ضامناً, ضامناً لأي شيء؟ ضامناً للعين؟ يقول: لا, ضامناً للمثل أو القيمة لأن المفروض أن المقترض يريد أن يتصرف في العين, هو لماذا اقترض هذا الشيء؟ اقترض لأنه يريد أن يتصرف فإذن لا يمكن أن يكون العين مضموناً عليه وإلا لما حق له أن يتصرف في العين.

فإذن عندما نقول أن المقترض ضامن لابد أن نقول يدخل في عهدته ضمان, ولكن ضمان المثل أو القيمة.

على وجه ضمان المثل أو القيمة لا أن حقيقة القرض لا معاوض للعين بهما, يعني بالقيمة أو المثل, لا أن حقيقة القرض هي إعطاء العين تمليك العين في مقابل أن يعوضه بالمثل أو القيمة.

وشاهده الآخر كما ذكرنا أنه هناك تقول أخذت عوض داري وهنا تقول استرددت أو استرجعت نفس قرضي.

لا معاوض للعين بهما ولذا لا يجري, طيب ماذا لا يجري؟ لا يجري فيه ربا المعاوضة, الإخوة درسوا في محله أن الربا على قسمين: إما ربا معاوضي وإما ربا قرضي, الربا القرضي هو كل قرضٍ جر نفعاً مع الشرط أي نفع كان للمقرض, هذا يكون حراماً, سواء كان من المكيل والموزون أو لم يكن, من جنس واحد أو لم يكن أي زيادة جرت نفعاً للمقرِض فيكون حراماً في القرض.

أما في البيع؟ يقولون يتحقق ربا أو لا يتحقق؟ يقولون بلي يتحقق الربا في البيع في عقد البيع ولكن بشرطين: أن يكونا من يعني المبيع والثمن, أن يكونا من المكيل والموزون أولاً، وأن يكونا من جنس واحد فإذا تحقق هذان الشرطان يتحقق الربا في البيع في المعاوضة وأما إذا لم يتحقق لم يكونا من جنس واحد لم يكونا من المكيل والموزون فلا يتحقق ربا المعاوضة, أما إذا كان قرضاً فيتحقق الربا.

يقول الشيخ(رحمه الله): الشاهد على أن القرض ليس هو البيع نحن نجد أنه في القرض لا تشترط تلك الشروط التي نشترطها في البيع, وهذا معنى أن حقيقة القرض شيء وحقيقة البيع شيء آخر, ولو كان القرض هو البيع كان ينبغي ذلك الربا المعاوضي جارياً أين؟ جارياً في القرض أيضاً وليس كذلك, هذا ليس معناه أنه لا يجري ربا في القرض, المراد أن تلك الذي ذكرناه في ربا المعاوضة لا يجري في ربا القرض وإن كان يجري في ربا القرض الربا المختص به, هذا شاهد أول على أن حقيقة القرض غير حقيقة البيع.

ثم أن هناك شواهد ثلاثة أخرى الشيخ يذكرها(رحمه الله) يقول: ولذا لا يجري فيه ربا المعاوضة ولا الغرر المنفي فيها في المعاوضة, في المعاوضة يشترط أن يكون المبيع معلوماً أن يكون الثمن معلوماً قدره جنسه أن تكون هناك قدرة على التسليم, هذه الشروط التي ذكروها في البيع هل تشترط في القرض؟ قالوا لا, فلو أن المقرِض أخذ حفلة من الدراهم من غير أن يعلم بمقدارها وأعطاها للمقرِض لصح القرض, نعم المقترض لابد أن يعلم بعدد الدراهم لماذا؟ حيث أنه إذا أرادها أن يؤديها طيب لا يعرف كيف يؤديها إذا لم يعلم بالعدد, طبعاً أيضاً علمه لا يتوقف عليه حقيقة القرض لماذا؟ لأنه بإمكانه أن يأخذ ويتصرف ولا يعلم وبعد ذلك إذا أراد أن يؤدي يقول أنا لا أعلم وتقع المصالحة ولا محذور فيه, فلو كانت حقيقة القرض هي نفس حقيقة البيع كان يشترط تلك الشروط التي توجد في البيع لابد من اشتراطها في القرض.

فلهذا قال الشيخ: ولا الغرر المنفي في المعاوضة تلك الشروط التي يشترط فيها حتى ينتفي الغرر والخطر في البيع هل تشترط في القرض؟ يقول لا تشترط وهذا معناه لأنه نحن إحدى الشواهد إحدى الإمارات على أن هذه الحقائق مختلفة أن لوازمها وآثارها مختلفة, إذا كانت اللوازم والآثار مختلفة هذا معناه أن الملزومات مختلفة أن حقائق تلك اللوازم مختلفة, ولا الغرر المنفي في المعاوضة وكذلك لا يشترط في القرض ولا ذكر العوض, إنشاء الله في قولنا فتأمل سيتضح أنه أساساً لا عوض كما بينا أيضاً في أول الدرس, في أول هذا المبحث, ولا ذكر العوض ولا العلم بالعوض هل يشترط ذكر العوض؟ لا, هل يشترط العلم بالعوض, فتأمل.

ماذا يريد أن يقول الشيخ فقط هذه في عبارة فتأمل يريد أن يقول الشيخ في قوله فتأمل يعني أنه أساساً هنا, الوقت لعله ما يسع, دعوه إنشاء الله إلى غد, هذه فتأمل نبيها.

والحمد لله رب العالمين.