بسم الله الرحمن الرحيم

وبه نستعين

والصلاة والسلام على محمد واله الطيبين الطاهرين

قال المصنف(قدس سره): فإن دلالة هذا الكلام على أن المفروض قصد المتعاطيين التمليك لوجوه متعددة:

منها ظهور أدلته الثلاثة في ذلك.

ومنها احترازه عن المعاطاة والمعاملة بالاستدعاء بنحوٍ واحد.

كان الكلام في نقل كلمات الفقهاء لإثبات ما ذهب إليه الشيخ من أن كلام المحقق الثاني في غاية البعد وما ذهب إليه صاحب الجواهر أبعد من كلام المحقق الثاني.

تعرضنا لجملة من تلك الكلمات في البحث السابق, ومن الكلمات التي ذكرناها بالأمس ما كان عن, كلمة مَن كانت هذه؟ (كلام أحد الحضور) في الغنية بلي, عن في الغنية, طيب في الغنية يوجد في كلامه ثلاث مقاطع, هذه المقاطع الثلاثة يستفيد منها الشيخ بأن محل النزاع هو ما لو قصد التمليك من المتعاطيين لا ما قصدت الإباحة.

والوجه في ذلك, يقول: وقال في الغنية هذه العبارات التي قراناها بالأمس بعد ذكر الإيجاب والقبول في عِداد شروط صحة انعقاد البيع, طيب أنه يشترط في انعقاد البيع تحقق الإيجاب والقبول ما هو دليلنا؟ قال: الدليل الأول الإجماع, إذن الإجماع قائم على أنه إذا تحقق الإيجاب والقبول يتحقق البيع بلوازمه, طيب البيع فيه تمليك أو توجد فيه إباحة من الواضح أنه يوجد فيه تمليك, والمعاطاة لا يوجد فيها إيجاب وقبول فقط, لا شيء آخر, يعني أن الإيجاب والقبول إذا انضم إلى المعاطاة يفيد ما يفيده البيع أو لا يفيد ذلك؟ يفيد, طيب البيع ماذا يفيد؟ يفيد التمليك, إذن في المعاطاة محل النزاع ايضا التمليك, نعم يفقد شرطاً واحداً وهو أنه لا يوجد إيجاب وقبول, وإلا لو لم يكن قصد المتعاطيين التمليك لَما كان هناك احتياج إلى التمسك بالإجماع لعدم انعقاد البيع, يقال لا يوجد هناك تمليك لا يوجد هناك قصد للتمليك حتى ينعقد البيع, متى ينعقد البيع؟ إذا كان هناك قصد التمليك من البائع.

فإذن استدلال صاحب الغنية بالإجماع لاعتبار الإيجاب والقبول هذا خير دليل على أن محل النزاع في المعاطاة ما لو قصد التمليك, وإلا لو لم يكن التمليك هو المقصود كان يقال بأنه لا يوجد هنا بيع لا يوجد هنا تمليك فقط موجودة الإباحة والإباحة لا تفيد التمليك.

إذن الدليل الأول الذي ذكره وهو الإجماع, لأنه قال يدل على ما قلناه الإجماع إذن الاستدلال بالإجماع هذا شاهد على أن المعاطاة هي البيع مع فقد الإيجاب والقبول, يعني أن المعاطاة إذا انضم إليها الإيجاب والقبول أعطت نتيجة البيع, إذن المعاطاة المقصود بها التمليك وتفقد فقط الإيجاب والقبول. هذا هو الشاهد الأول الذي يذكره.

الشاهد الثاني قال: وأيضاً فما اعتبرناه مجمع على صحة العقل به, هذا قبلناه وليس على صحة ما عداه دليل, يعني أن المعاطاة لا دليل على صحتها لأنه الأسباب الشرعية لابد أن تأتينا من الشارع من الشارع جاءنا الإيجاب والقبول لتحقق البيع, المعاطاة أيضاً سبب لتحقق البيع؟ يقول لم يقم عندنا دليل والأصل العدم.

فإذن الدليل الثاني الذي يذكره المصنف في أن المعاطاة لا تفيد البيع هو ماذا؟ هو الدليل, التفتوا جيداً, عدم الدليل هذا أين يصح التمسك بعدم الدليل؟ إذا كان قصد المتعاطيين التمليك فيقال أن المعاطاة لا تفيد التمليك, وأما لو كان قصد المتعاطيين الإباحة لا يوجد عندنا دليل على التمليك أو يوجد عندنا دليل على عدم التمليك؟ (كلام أحد الحضور) يوجد عندنا دليل على عدم التمليك أحسنتم, فإذن التمسك بعدم الدليل هذا فرع أن المتعاطيين يقصدان التمليك وإلا لو كان المتعاطيان يقصدان الإباحة يوجد عندنا دليل على عدم التمليك, ومن الواضح أنه في مقام وجود الدليل على العدم هل يمكن التمسك بعدم الدليل؟

إذن استدلاله أن المعاطاة لا تفيد البيع لعدم الدليل هذا كافٍ لبيان أن محل النزاع هو التمليك وإلا لو كان محل النزاع هو الإباحة يقيناً كنا نقول بعدم الملكية وكان عندنا دليل على عدم الملكية لأن المقصود الإباحة, فكيف يمكن أن تكون المقصود الإباحة ويقع التمليك, فإذن قوله وليس على صحة ما عداه دليل, يعني استدلال بعدم الدليل وهذا لا يكون إلا بناءً على أن مقصود المتعاطيين التمليك.

الوجه الثالث: الذي استدل به صاحب الغنية أن المعاطاة لا تقع بيعاً, قال: ولِما ذكرنا لها, قلنا بأنه في النهي عن هذه البيوع الثلاثة المنابذة والملامسة وبيع الحصاة على التأويل الآخر يعني يجعل المنابذة النبذ أو اللمس أو طرح الحصاة بمنزلة إيجاب البيع, يعني أنه الإيجاب غير موجود, النبي(ص) على فرض صحة الرواية يقول أنه إذا لم يكن هناك لفظ إذن ماذا؟ لا يقع بيعاً, إذن القصور أين؟ في وجود اللفظ وعدم وجود اللفظ وإلا إذا كان المقصود الإباحة كان ينبغي أن يعلل بعدم وجود التمليك لا أن يعلل بعدم وجود اللفظ.

فهذه هي الشواهد الثلاثة في كلام صاحب الغنية على أن محل النزاع هو ما لو قصد المتعاطيان التمليك.

طبعاً شاهد رابع يوجد وهو هذا, وهو أنه أشرنا إليه ولكنه تكرار للفائدة باعتبار بالأمس كان, هو أنه جعل الاستدعاء من المشتري والاحتراز عن الانعقاد بالمعاطاة في سياق واحد, طيب الاستدعاء من المشتري لتحقق الملك أم تحقق الإباحة؟ لتحقق التمليك, إذن المعاطاة الواقعة في ذلك السياق ايضا لتحقق الملك.

فلهذا يقول الشيخ(رحمه الله): فإنّ دلالة هذا الكلام من صاحب الغنية على أن المفروض قصد المتعاطيين التمليك من وجوه متعددة, طيب ما هي تلك الوجوه, قال: منها ظهور أدلته الثلاثة في ذلك, الأدلة الثلاثة ما هي كانت؟ الأدلة الثلاثة: الإجماع, أصالة العدم, نهي النبي عن بيع الملامسة والمنابذة وبيع الحصاة, وقد بينا أنها كيف تكون دليلاً على المطلوب.

منها: ظهور أدلته الثلاثة في ذلك.

ومنها: احترازه أي صاحب الغنية, عن المعاطاة والمعاملة بالاستدعاء بنحوٍ واحد, ومن الواضح أن المعاملة بالاستدعاء للتمليك أم للإباحة؟ للتمليك, إذن المعاملة للمعاطاة ايضا يكون للتمليك. هذه عبارة.

وقال في الكافي بعد ذكر أنه يشترط في صحة البيع أمور ثمانية ماذا قال؟ ما لفظه: واشترط الإيجاب والقبول لخروجه من دونهما عن حكم البيع, لأن البيع الذي لا يوجد فيه إيجاب وقبول خارج عن حكم البيع, بيع ولكنه لا تترتب عليه أحكام البيع, طيب البيع يفيد ماذا؟ يفيد التمليك أم يفيد شيئاً آخر؟ فلو كان مقصود المتعاطيين الإباحة هل يمكن انطباق عنوان البيع عليه؟ البيع هو لإفادة المبادلة أن تعطي شيئاً في مقابل شيء آخر, أما الإباحة فليست بيعاً, يقول صاحب الكافي بأنه خارج عن حكم البيع لا أنه خارج عن حقيقة البيع, لخروجه من دونهما أي من دون الإيجاب والقبول عن حكم البيع لا عن حقيقة البيع, هذا شاهد… إلى أن قال: فإن اختل شرط من هذه لم ينعقد البيع ولم يستحق التسليم وإن جاز التصرف مع إخلال بعضها يعني بعض تلك الشروط الثمانية لماذا؟ لوجود التراضي لأن كل منهما سلط الآخر برضاه على ماله, وهذا ما سيأتي بيانه بعد ذلك, أنه لماذا أنه القصد هو التمليك ولكن تفيد الإباحة, يقول لا شبهة في ذلك أن كل منهما سلط الآخر على ماله برضاه وبإذنه, إذن يفيد إباحة التصرف. مع إخلال بعضها للتراضي دون عقد البيع, طيب إذا كان الإباحة, ويصح معه الرجوع, انتهى كلام صاحب الكافي وهو في الظهور قريب من عبارة الغنية كما أشرنا.

وقال المحقق في الشرائع: ولا يكفي التقابض من غير لفظٍ, يعني هل يتحقق البيع, البيع هل يتحقق البيع من غير تقابضٍ من غير لفظٍ؟ يقول لا لا يتحقق, البيع لا يتحقق, طيب يعني ماذا؟ يعني التمليك المقصود به التمليك, وإلا إذا كان المقصود الإباحة, طيب من الواضح أنه لا يتحقق بيع, ولا يكفي التقابض من غير لفظ, وإن حصل من الإمارات ما دل على إرادة البيع, يعني حتى لو كانت القرائن الخارجية كلها تثبت أن مقصود المتعاطيين هو البيع هو التمليك ولكنه لا يكفي ذلك لفقد الإيجاب والقبول, يعني لفقد الصيغة يعني المشكل فقط هو أنه لا يوجد لفظ لا أنه عندنا محذور من جهة أخرى وهو أن مقصود المتعاطيين هو الإباحة, انتهى كلامه.

الآن هنا لقائل أن يقول هذه وإن الوصليّة التي ذكرها لبيان ماذا؟ الشيخ يقول لا تتصوروا أنه يريد أن يدخل الشيخ يعني صاحب الشرائع, يريد أن يدخل المعاطاة التي لم يقصد بها التمليك لا ليس مراده هذه, لأن المعاطاة التي لم يقصد بها التمليك لم يشك أحد أنها خارجة عن البيع ولا تفيد التمليك, وإنما يريد أن يقول: أن المعاطاة التي قصد فيها التمليك وكانت هناك إمارات على إرادة البيع هل يقع بيعاً بلا لفظٍ أو لا يقع؟ يريد أن يقول أنه لا يقع بلا لفظٍ وإن كانت الإمارات جميعاً تدل على أنها بيع.

فلهذا قال: وذكر كلمة الوصل التي وإن حصل وذكر كلمة الوصل ليس لتعميم المعاطاة لِما لم يقصد بها البيع لأن هذا خارج ولم يشك فيه أحد طيب لماذا إذن ذكر هذه الإن الوصليّة؟ قال: بل للتنبيه على أنه لا عبرة بقصد البيع من الفعل بل لابد من اللفظ ولكن إذا تحققت الشرائط الأخرى ومنها التمليك, على أنه لا عبرة بقصد البيع من الفعل.

وقال في التذكرة: في حكم الصيغة الأشهر عندنا أنه لابد منها أي من الصيغة, فلا يكفي التعاطي في الجليل والحقير, إذن تبين المشكل أين منحصر؟ فقط في وجود الصيغة وعدمها لا في قصد التمليك وعدمه وإلا لو لم يكن هناك قصد للتمليك طيب لا إشكال أنه ليس ببيع, ليس بيعاً كما قال المصنف بعد ذلك لا هو بيع عرفاً ولا هو بيعٌ لغةً, لأن الإباحة شيء في قبال الملك فكيف يمكن أن تقصد الإباحة ويقع الكلام أنه تفيد الملك أو لا تفيد الملك.

إذن المشكل فقط هو ماذا؟ هو وجود الصيغة وعدم وجود الصيغة, في حكم الصيغة الأشهر عندنا أنه لابد من الصيغة ثم يرتب عليها, فلا يكفي التعاطي في الجليل والحقير في الأمور العظيمة والأمور الصغيرة, مثل أعطني بهذا الدينار ثوباً فيعطيه ما يرضيه, أو يقول: خذ هذا الثوب بدينارٍ فيأخذه وبه قال الشافعي مطلقا, يعني أنه لا يقع في الصغير ولا في الحقير.

هذه ظاهر عبارة أعطني بهذا الدينار ثوباً هذه الباء ماذا؟ للمبادلة الحقيقية فهل يمكن أن يقال بأنه المراد الإباحة قصد المتعاطيين الإباحة, هذه الباء تفيد ماذا؟ تفيد أني أملكك هذا الدينار في مقابل أن تملكيني الثوب, هذه المعاوضة الحقيقية على سبيل المقابلة الحقيقية, أعطني ثوباً بهذا الدينار, إذن المقصود من هذا التعاطي هو التمليك أم المقصود الإباحة ظاهره من أعطني بهذا الدينار ثوباً؟ تمليك واضح, هذا شاهد في كلامه.

طبعاً الشيخ(رحمه الله) هذه الشواهد بعد ذلك يقول أنها واضحة لا تحتاج إلى أن نذكرها ولكن نحن نشير إليها بنحو الإجمال, هذا شاهد في عبارته.

وشاهد آخر: وبه قال الشافعي مطلقا لماذا؟ لماذا أنه لا تفيد الملك وإنما تفيد الإباحة فقط؟ قال: لأصالة بقاء الملك, متى نستصحب بقاء الملك؟ إذا شككنا أن هذا السبب مللك أو ليس بمللك؟ نستصحب ماذا؟ بقاء الملك, أما إذا كان مقصود المتعاطيين الإباحة هل يوجد هناك شك في أنه هل يفيد الملك أو لا يفيد الملك؟ إذا كان قصدك من التعاطي حصول الإباحة هل تشك أنه حصل الملك أو لم يشك؟ بل قاطع بعدم حصول الملك, إذن حصول الشك في وجود الملكية بالمعاطاة وعدم حصول الشك في حصول الملكية فتستصحب بقاء الملكية هذا منشأه ماذا؟ منشأه أن قصد المتعاطيين هو التمليك أما لو كان مقصود المتعاطيين هو الإباحة فأنت قاطع بعدم وجود الملك, فلا معنى لاستصحاب بقاء الملك, متى يتم الاستصحاب إذا كان هناك شك في بقاء الملك وعدمه, أما إذا كنت قاطعاً بعدم الملكية هل يوجد مجال لإجراء الاستصحاب.

فلهذا قال: لأصالة بقاء الملك هذا شاهد آخر في كلامه, وقصور الأفعال عن الدلالة على المقاصد, الأفعال إنما هي قاصرة عن دلالة التمليك وإلا لا إشكال ولا شبهة أن الأفعال ليست قاصرة عن إفادة الإباحة, أنت جنابك عندما تضع الطعام أمام الضيف هذا فعل أم لفظ؟ فعل, يفيد الإباحة أو لا يفيد الإباحة؟ يفيد الإباحة بلا إشكال, نعم الأفعال قاصرة عن إرادة التمليك, وإلا إذا كان المقصود الإباحة فالأفعال ليست قاصرة عن إفادة الإباحة, هذا شاهد آخر في كلامه على أن مقصود المتعاطيين التمليك والأفعال قاصرة عن إرادة التمليك, وإلا لو كان مقصود المتعاطيين الإباحة فإن الأفعال ليست قاصرة عن ذلك, (كلام أحد الحضور) بلي, متى تشك في أنه باقٍِ أو لا؟ إذا ملّكته بسببٍ غير شرعي عند ذلك تشك أنه بقى أو لا؟ فتستصحب بقاءه, أما إذا أبحت له هل تشك أنه بقى أو لم يبقى؟ لا قاطع بالعدم, ومع القطع بالعدم لا معنى في الشك في حصول الملكية, وقصور الأفعال عن الدلالة على المقاصد.

وعن بعض الحنفية, إذن الآن كم شاهد صار؟ أربع خمس شواهد صارت في كلامه, وعن بعض الحنفية وابن شريح في الجليل يعني في الأمور الجليلة لا تصح المعاطاة, نعم في الأمور الحقيرة تصح المعاطاة يعني تلك التي هناك لا تفيد الملكية هنا تفيد الملكية وإلا الإباحة فموجودة في الجمع.

وعن بعض الحنفية وابن شريح في الجليل, وقال أحمد: ينعقد مطلقا يعني في الجليل وفي الحقير, ونحوه قال مالك, فإنه قال يعني مالك: ينعقد بما يعتقده الناس بيعاً, طيب ما يعتقده الناس بيعاً لإفادة التمليك أم لإفادة الإباحة؟ لإفادة التمليك, ما يعتقده الناس بيع يريدون من البيع إفادة التمليك أم إفادة الإباحة؟ يريدون إفادة التمليك, إذن يريد أن يقول في التذكرة ماذا؟ يريد أن يقول ذلك الذي ينعقد عندهم لا ينعقد عندنا والذي ينعقد عندهم هو ماذا؟ هو التمليك هو لا ينعقد عندنا مع قصد المتعاطيين التمليك. انتهى كلامه.

ودلالة هذا الكلام على قصد المتعاطيين للملك لا يخفى من وجوهٍ, وجوهٌ متعددة كما أشرنا إليها, أدون تلك الوجوه ما هي؟ وهي المقطع الأخير, جعل مالك موافقاً لأحمد في الانعقاد, طيب مالك قال ينعقد ماذا؟ ينعقد ما يسمى عند الناس بيعاً يعني ما لو قصد التمليك إذن محل نزاعنا معهم ماذا؟ فيما لو قصد التمليك.

جعل مالك موافق لأحمد في الانعقاد من جهة أنه قال: ينعقد بما يعتقده الناس بيعاً وما يعتقده الناس بيعاً ما لو قصد التمليك لا الإباحة (كلام أحد الحضور) بلي (كلام أحد الحضور) أين موجودة عندكم (كلام أحد الحضور) قال ينعقد بما يعتقد الناس أفضل يعتقد باعتبار عبارة صاحب التذكرة أيضاً كانت يعتقده, الآن ليس بمهم (كلام أحد الحضور) فإنه ينعقد بما يعتقده الناس بيعاً, الآن هذه موجودة في عبارتي لم توجد بع بما يعتقده الآن المسألة واضحة على أي الأحوال.

وقال الشهيد في قواعده: بعد قوله يقدم قد يقوم السبب الفعلي مقام السبب القولي, طيب السبب القول ما لو قصد التمليك, يريد أن يقول هذا السبب الفعلي ايضا يقوم مقام ذاك في إفادة التمليك ما لو قصد التمليك وأما إذا لم يقصد التمليك طيب لا إشكال ولا شبهة أن السبب الفعلي لا يقوم مقام السبب القولي.

بعد قوله قد يقوم السبب الفعلي مقام السبب القولي, وذكر أمثلة لذلك يعني قيام السبب الفعلي مقام السبب اللفظي أو القولي, وذكر أمثلة لذلك, طيب بعد قوله هذا ماذا قال؟ ما لفظه وأما المعاطاة في المبايعات, يعني ماذا؟ في البيوع في البيع, طيب في البيع المقصود هو التمليك أم الإباحة؟ طيب المقصود في البيع هو التمليك المعاطاة في المبايعات يعني أيضا المقصود في المعاطاة هو التمليك كما أن المقصود في البيع هو التمليك.

قال: وأما المعاطاة في المبايعات فهي تفيد الإباحة لا الملك وإن كان في الحقير عندنا يعني الإمامية, ودلالتها على قصد المتعاطيين للملك مما لا يخفى.

إلى هنا الشيخ(رحمه الله) بين أولاً: بُعد كلام المحقق الثاني من حمل الإباحة في كلمات المتقدمين على الملك الجائز, وبين أبعدية كلام صاحب الجواهر وجدتم أنه أكد على هذا الجانب الثاني أبعدية كلام صاحب الجواهر, فلهذا ذكر شواهد كثيرة لإثبات أن محل النزاع هو ما لو قصد المتعاطيان التمليك لا كما يقوله صاحب الجواهر من أن الأقوال المختلفة محل النزاع فيها ما لو قصد المتعاطيان الإباحة.

ثم الآن يذكر شاهداً أقوى بل دليل على إثبات أن مقصود المتعاطيين هو التمليك لا الإباحة, الآن لو سألنا هذا العرف لو سألنا هذا الشارع الذي تقع فيه المعاملات في هذا الزمان وقبل هذا الزمان وقبله وقبله في هذه العصور المختلفة المتعاطيان عندما يتعاملون يعطي أحدهما شيئاً ليأخذ منه شيئاً, مقصودهما التمليك أم مقصودهما الإباحة؟ يعني أنت جنابك قبل أن تدرس هذا البحث وتعرف الإشكالات فيه, عندما كنت تذهب إلى الخباز تعطيه شيئاً مقداراً من المال وتأخذ الخبز كنت تأخذه منه بعنوان الإباحة أم بعنوان التمليك؟ إذن القائم في الشارع متشرعة أو غير متشرعة هو أن مقصود المتعاطيين التمليك, طيب إذا كان مقصود المتعاطيين في الشارع من المتشرعة وغير المتشرعة هو التمليك, الآن يأتوا الفقهاء ويبحثوا فرعاً أساساً لا واقع له في الواقع الخارجي؟ لا وجود له في الواقع الخارجي؟

أساساً هذا الفرد وهو ما لو قصد المتعاطيان الإباحة أساساً لا مصداق له في الواقع, الآن الفقهاء لماذا يتعبون أنفسهم الشريفة في بحث حكم مصداق لا وجود له في الخارج, ومن هنا يتضح أبعدية كلام صاحب الجواهر, لأنه كيف يمكن أن نقبل أن الفقهاء من الصدر الأول إلى يومنا هذا يبحثون فرعاً ويذكرون حكم فرع لا وجود له في الخارج, وأساساً ويسكتون عن حكم فرع هو المتعارف وهو المتداول بين الناس, لأنه نحن إذا حملنا كلماتهم حملنا كلمات الفقهاء على أن مقصود المتعاطيين الإباحة يعني الفقهاء لم يتعرضوا للفرع الآخر لحكم المسألة الأخرى وهو ما لو كان مقصود المتعاطيين التمليك, وهذا في غاية البعد وهذا هو وجه أبعدية كلام صاحب الجواهر من كلام المحقق الثاني.

فلهذا يقول الشيخ(رحمه الله): هذا, هذا الذي ذكرناه مضافاً إلى هذا الدليل الذي هو من الأدلة القوية جداً على أنه كيف يمكن أن نتصور أن الفقهاء لم يتعرضوا لحكم فرع هو المتداول بين الناس.

هذا كله مع أن الواقع في أيدي الناس ومحل ابتلائهم هي المعاطاة بقصد التمليك ويبعد من البعيد جداً ويبعد فرض الفقهاء من العامة والخاصة الكلام في غير ما هو الشائع بين الناس, كيف نفترض أن الفقهاء من العامة والخاصة على مر هذه العصور كانوا يبحثون عن حكم مسألة أساساً لا واقع لها بين الناس.

ويبعد فرض الفقهاء من العامة والخاصة الكلام في غير ما هو الشائع بين الناس هذا مضافاً, هذا أولاً.

مضافاً إلى أنهم صرحوا بإرادة المعاملة المتعارفة بين الناس, عندما كانوا يذكرون حكم هذا الفرع كانوا يشيرون إلى هذا التعاطي المتعارف بين الناس, والتعاطي المتعارف بين الناس ما لو قصد فيه التمليك. مع أنهم صرحوا بإرادة المعاملة المتعارفة بين الناس, ثم أنك قد عرفت, هذا مضافاً لما عرفته من العبارات المتقدمة والشواهد الكثيرة التي ذكرناها أنه محل النزاع ما لو كان مقصود المتعاطيين التمليك.

ثم إنك قد عرفت ظهور أكثر العبارات المتقدمة في عدم حصول الملك, من هنا الشيخ يبدأ بمناقشة المحقق الثاني المحقق الكركي لأن المحقق الكركي حمل الإباحة في كلمات المتقدمين على الملك الجائز على الملك المتزلزل.

من هنا يدخل الشيخ في مناقشة المحقق الثاني يعني بعد أن ناقش المحقق صاحب الجواهر من انه لا يمكن أن يكون مقصود المتعاطيين الإباحة بل مقصودهما التمليك الآن يقول: ثم إنك قد عرفت ظهور أكثر العبارات المتقدمة في عدم حصول الملك بل لا فقط ظهور, بل صراحة بعضها.

عندكم في الخلاف أو فالخلاف؟ (كلام أحد الحضور) في الخلاف (كلام أحد الحضور) نعم كالخلاف الآن يمكن في الخلاف هنا عندنا فالخلاف ليس بصحيح, كالخلاف والسرائر والتذكرة والقواعد ومع ذلك كله يعني مع هذا الظهور بل مع هذه الصراحة التي وجداناه في كلمات الفقهاء من أنه المراد الإباحة لا الملكية نجد أن المحقق الثاني ارتكب خلاف هذا الظهور بل خلاف هذه الصراحة وحمل كلمات المتقدمين على الملك الجائز, وقال أن مقصودهم من الإباحة هي الملكية المتزلزلة الملكية الجائزة.

الآن من هنا يأتي هذا السؤال وهو أنه لماذا ارتكب المحقق الثاني هذا الخلاف؟ لماذا حمل كلمات المتقدمين على الملك المتزلزل مع أن ظاهر كلماتهم بل صريح كلماتهم في الإباحة؟

المحقق الثاني(رحمه الله) يقول: باعتبار أنه نحن عندما أردنا أن نتكلم على مستوى الصناعة والفن وبمستوى القواعد رأينا أنه لا يمكن أن هؤلاء يقصدون الإباحة بمعناها التي يقابل الملك, لماذا أيها المحقق الثاني؟ يقول باعتبار أنه لا إشكال ولا شبهة أن محل النزاع ما لو قصد التمليك محل النزاع أين؟ ما لو قصد المتعاطيان التمليك, إذا قلنا أنهم يقصدون التمليك وتقع الإباحة طيب لا يمكن الالتزام بهذا لأنه يلزم منه أنه ما قصد لم يقع وما وقع لم يقصد, طيب إذا كان الواقع غير مقصود.

إذن ينبغي أن تكون المعاملة معاملة المعاطاة فاسدة كما ذهب إليه العلامة, صحة المعاملة هنا وترتب الإباحة عليها لا يكون إلا بأن التزم بأنهم قصدوا الملكية ووقعت الملكية ولكن لم تقع الملكية اللازمة كما أفادها الشيخ المفيد وإنما وقعت الملكية الجائزة والمتزلزلة, لماذا أيها المحقق الثاني؟ يقول باعتبار أن الملكية اللازمة إنما يمكن إفادتها باللفظ والمفروض أن الفعل أضعف من اللفظ إذن لا تفيد إلا الملكية الجائزة.

وإلا لو لم نحمل هذه الكلمات التي قيلت فيها الإباحة على الملك الجائز بحسب مقتضى القواعد لابد أن نلتزم ببطلان هذه المعاملة وأنها لا تفيد شيئاً مطلقا لا الملك ولا الإباحة وإلا يلزم وقع ما لم يقصد وهو باطل قطعاً.

إذن تبين أن المحقق الثاني عندما ذهب إلى هذا كان يوجد عنده محذور في الالتزام بظواهر هذه الكلمات.

من هنا لابد أن نجد أن الشيخ الأنصاري(رحمه الله) هل يستطيع أن يحتفظ بهذا الظهور وأن يدفع إشكال المحقق الثاني أو لا يمكنه ذلك؟ لأنه إذا أراد أن يحتفظ بظهور الإباحة طيب إشكال المحقق الثاني من يدفعه لأن المحقق الثاني يقول أنه يلزم وقوع ما لم يقصد وكيف يفرض انه يقع شيء لم يقصد أصلاً من المتعاطيين.

إذن الشيخ إنشاء الله بعد أن يذكر كلمات المحقق الثاني في المقام يقول: بأنه لابد أنه إذا أردنا أن نلتزم بإبقاء ظواهر كلمات الأعلام على ظهورها وصراحتها من أنها يريدون الإباحة لا الملك الجائز لابد من دفع إشكال المحقق الثاني وإلا إذا لم نستطع أن ندفع إشكال المحقق الثاني فلا يمكن الالتزام والمصير إلى ظهور كلمات المتقدمين في الإباحة, هذا فهرسة البحث.

قال: ومع ذلك كله يعني مع ظهور تلك الكلمات والصراحة فيها في إرادتهم الإباحة لا الملك الجائز ومع ذلك كله فقد قال المحقق الثاني في جامع المقاصد أنهم أرادوا بالإباحة الملك المتزلزل الملك الجائز ويذكر شواهد على ذلك, يقول: والشاهد على ذلك أنه بتلف أحد العوضين يصبح لازماً, طيب الإباحة إذا كان المراد الإباحة في مقابل الملك لماذا بتلف أحد العوضين يصير ملكاً للآخر بأي عنوان كيف انقلب من الإباحة إلى الملك, من شواهد كلماتهم أنه بتلف أحد العوضين يكون لازماً إذن مرادهم من الإباحة الملك, وبتلف أحد العوضين يكون هذا الملك الجائز لازماً, وإلا لو كان مرادهم من الإباحة ظاهر الإباحة كيف أنه بتلف أحد العوضين تنقلب الإباحة وتكون ملكاً, لأن الإباحة شيء في قبال الملك, فكيف بتلف أحد العوضين ينقلب ما هو إباحة ويصير ملكاً.

أنهم أرادوا بالإباحة الملك المتزلزل فقال, هذه كلمات المحقق الثاني, فقال: المعروف بين الأصحاب أن المعاطاة بيع, وهذا مما لا إشكال فيه, داخلة في عنوان أحل الله البيع.

أن المعاطاة بيع وإن لم يكن كالعقد في اللزوم, وإن لم يفرض أنه أي المعاطاة هي كالعقد في اللزوم ولكنها تفيد الملك الجائز والعقد يفيد الملك اللازم, كالعقد في اللزوم خلافاً لظاهر عبارة المفيد حيث ادعى أن المعاطاة تفيد الملك اللازم كما تقدم بحثه فيما سبق, ولا يقول أحد من الأصحاب بأنها بيع فاسد, يعني لم يلتزم أحد من الأصحاب أنه لا يترتب عليها أي أثر لا الملك ولا الإباحة بل المشهور بينهم بل المجمع عليه أنها تفيد أثراً هذا الأثر ما هو؟ قالوا أنه الإباحة وهذه الإباحة لابد أن تحمل على الملك الجائز.

ولا يقول أحد من الأصحاب بأن المعاطاة بيع فاسد سوى العلامة سوى المصنف يعني العلامة في النهاية, ولكن العلامة ايضا في النهاية عندما قال ذلك, وقد رجع عن هذا القول في كتبه المتأخرة عن النهاية.

ثم يقول: إذ كانت بيعاً إذن يكون مشمولاً لقوله {أحل الله البيع} وقوله تعالى {أحل الله البيع} يتناولها لأن الأعم البيع أعم من أن يكون قولياً أو فعلياً, لأنها بيع بالاتفاق حتى من القائلين بأنها بيع فاسد, يقول: لأنه بيع بالاتفاق حتى من القائلين بفساد المعاطاة وأنها لا تفيد لماذا حتى من هؤلاء؟ لأنهم يقولون هي بيع ولكنه بيع فاسد, طيب إذا صارت بيع طبعاً من هنا لابد أن نقول أن صاحب التذكرة يقول ماذا؟ يقول أن {أحل الله البيع} ليس موضوع للصحيح وإنما موضوع للأعم حتى يأخذ الفاسد أيضاً.

وكذلك يكون مشمولاً لقوله تعالى: {إلا أن تكون تجارةً عن تراضٍ} وهذه تجارة عن تراضٍ عام يشمل التراضي القول والتراضي الفعلي.

وقوله تعالى: {إلا أن تكون تجارة عن تراضٍ منكم} فإن هذا القول الآية المباركة فإنه عام يشمل القولي والفعلي, إلا ما أخرجه الدليل الخاص على أنه ليس تجارة عن تراض.

ثم هنا يبدأ توجيه المحقق الثاني, إذن المحقق الثاني ماذا يرى؟ يرى أن المعاطاة بيع, وأنها تجارة عن تراضٍ, طيب يقول إذن ما هو مراد المحققين عندما يقولون أن المعاطاة تفيد الإباحة؟

يقول: وما يوجد في عبارة جمع من متاخر الأصحاب من أن المعاطاة تفيد الإباحة وتكون لازمة وتلزم بذهاب إحدى العينين يريدون به عدم اللزوم في أول الأمر وبذهاب أحد العينين يكون لزوم في نهاية الامر ولكنه الأصل مشترك القاسم المشترك محفوظ وهو أنه ملك, عندما يقولون تفيد الإباحة يريدون أن يقولون أنها لا تفيد اللزوم, طيب هذا واضح خلاف الظاهر, لأن الإباحة شيء في قبال الملك الآن أعم من أن يكون ملكاً جائزاً أو لازماً, يقول مرادهم من الإباحة عندما قالوا تفيد الإباحة يعني يريدون أن يقولون أنها تفيد عدم اللزوم, اللزوم وعدم اللزوم وصف لماذا؟ للملكية.

قال: فإن الإباحة, وما يوجد في عبارة جمع من متأخر الاصحاب من أن المعاطاة تفيد الإباحة وتلزم تكون تلك الإباحة أو تكون تلك المعاطاة لازمة بذهاب إحدى العينين يريدون من الإباحة ماذا؟ يريدون به عدم اللزوم في أول الأمر, يعني عند الإنشاء الإنشاء الفعلي لا يوجد لزوم, وبالذهاب يتحقق اللزوم بذهاب إحدى العينين يتحقق اللزوم, إذن القاسم المشترك بين عدم اللزوم واللزوم هو ماذا؟ هو حصول الملك, إذن الإباحة يراد منها الملك, وبالذهاب يتحقق اللزوم, طيب لماذا تحملون كلام المتقدمين أو جمع من متأخر الأصحاب تقولون مرادهم من الإباحة الملك؟

يقول: لامتناع إرادة الإباحة المجردة من أصل الملك, لا يمكن أن نفترض أنها إباحة غير مسبوقة بملك, بل هذه إباحة منشأها الملك منشأها الملك الجائز لماذا تقولون لاستحالة ذلك, لماذا تقول لامتناع إرادة الإباحة المجردة من أصل الملك لماذا؟ إذ المقصود للمتعاطيين إنما هو الملك أليس هذا هو محل النزاع وقلنا أن ظاهر الخاصة والعامة هذا, طيب فإذا لم يحصل الملك ولو الجائز منه إذا كانت فاسدة لأنه ما قصد لم يقع وما وقع وهو الإباحة لم يقصد, فكيف يمكن أن نلتزم بأنها لا تفيد الملك, المقصود الملك لكنها لا تفيد الملك وإنما تفيد الإباحة المجردة عن الملك, هذا على خلاف القاعدة على خلاف مقتضى القواعد الفقهية, فإذا لم يحصل الملك كانت فاسدة ولم يجز التصرف في العين وكافة الأصحاب على خلافه يعني يجوز التصرف في العين, في هذه الحواشي الموجودة بيد الإخوة في هذه ارجاع الضمائر توجد إشكالات كثيرة.

ولم يجز التصرف في العين وكافة الأصحاب على خلافه يعني يجوز التصرف في العين, إذن نستكشف إناً ماذا؟ أنه قصدوا التمليك ولا يمكن أن تقع الإباحة المجردة لأنه يلزم وقوع ما لم يقصد وقصد ما لم يقع, إذن لابد أن نقول أنه وقع ملك, شاهده ماذا؟ شاهده أنه لو قصد الملك ووقعت الإباحة المجردة كان ينبغي أن يكون فاسدا كان ينبغي أن لا يترتب عليه أثر والأصحاب على خلافه أنه يترتب عليه أثر وهو أثر الإباحة وأثر التصرف والتصرف لا يكون إلا عن ملك سابق لأن الإباحة المجردة لا مجال لها هنا لأنها غير مقصود.

إذن هنا عندما يستدل يستدل بماذا؟ يستدل بإجماع الأصحاب على أنه يوجد هنا أثر وهذا الأثر إن قلت أنه إباحة مجردة عن الملك يلزم الإشكال المتقدم إذن لابد أن تلتزموا بما ذكرناه من أنها إباحة ناشئة عن الملك.

وكافة الأصحاب على خلافه وأيضاً دليل آخر, فإن الإباحة المحضة طيب لا تقتضي الملك أصلاً ورأساً لأن الإباحة المحضة شيء في قبال الملك, فإن الإباحة المحضة لا تقتضي الملك أصلاً ورأساً إذن كيف تقولون بأنه بذهاب إحدى العينين يكون الملك لازماً؟ هذا دليل آخر.

الدليل الأول: ما ذكره.

الدليل الثاني ما هو؟ أنه إذا قلتم أن المتعاطيين قصدا التمليك ووقعت إباحة مجردة طيب لماذا بذهاب إحدى العينين تنقلب الإباحة إلى الملك اللازم, ما هو وجه الانقلاب ما هو الدليل على هذا الانقلاب؟ وأيضاً فإن الإباحة المحضة لا تقتضي الملك أصلاً ورأساً فكيف يتحقق ملك شخص يعني ملك زيد لما في يده بذهاب مال آخر في يده بذهاب المال الذي في يد عمر؟ الآن العين في يدي والثمن أين؟ في يد شخص آخر, طيب هذه الآن مباحة لي ولكن إذا ذهب ذلك الثمن يكون هذا ملك لازم لي, ما هو وجه هذا الانقلاب؟ فكيف يتحقق ملك شخص بذهاب مال آخر في يده, الآن إن قلت له طيب إذا كانت تفيد الملك طيب لماذا لا تلتزموا ما قال به المفيد أنها تفيد الملك اللازم, أنت قلت أنه قصدوا التمليك ويقع الملك ايضا طيب لماذا تقول متزلزل؟ يقول: باعتبار أن الأفعال أضعف دلالة من الأقوال إذن لا يمكن أن تفيد الأفعال ما تفيده الأقوال, وإنما الأفعال هذا جواب عن سؤال مقدر, دفع دخل مقدر, لماذا لا تلتزم بأنه ملك لازم كما قال المفيد؟ قال: وإنما الأفعال لما لم يكن دلالتها على المراد في الصراحة كالأقوال وإنما تدل على المراد بالقرائن منعوا من لزوم العقد بالمعاطاة, هذا وجه أنها تكون ملكية جائزة ولا تكون ملكية لازمة.

منعوا من لزوم العقد بها, عند ذلك نتيجة هذا ماذا؟ نتيجة أنه ملك جائز وليس ملكاً لازماً ماذا؟ يقول: عند ذلك فيجوز التراد, أن يأتي إلى شخص إلى هذا الطرف ويأخذ ماله وأن يأتي الآخر ويأخذ ماله, يجوز التراد فيما بينهما, فيجوز التراد ما دام ممكناً متى يكون ممكناً؟ إذا كانت العينان أو إذا كان الثمن والمثمن باقٍ على حاله, أما بذهابهما أو بذهاب أحدهما أو بذهاب بعض أحدهما يؤدي إلى تحقق اللزوم يعني ذلك الملك الجائز يكون ملكاً لازماً, فيجوز التراد ما دام ممكناً, فمع تلف إحدى العينين أو تلف بعض إحدى العينين فضلاً عن تلف العينين, فمع تلف إحدى العينين, طبعاً أعم أن يكون التلف حكمياً أو تكوينياً.

فمع تلف إحدى العينين يمتنع التراد ويتحقق اللزوم يعني يكون الملك الجائز ملكاً لازما لا يرد لا الإشكال الأول ولا الإشكال الثاني.

الإشكال الأول ما هو؟ أنه ما وقع لم يقصد لا, ما وقع كان مقصوداً الملك كان مقصود أم لا؟ نعم كان مقصود ووقع ملكاً.

ولا الإشكال الثاني, الإشكال الثاني ماذا كان؟ أنه كيف يمكن أن تنقلب الإباحة المجردة إلى الملك؟ يقول لم تنقلب الإباحة إلى الملك وإنما الجائزة صارت لازماً.

قال: ويتحقق اللزوم لأن إحداهما في مقابل الآخر, ويكفي فإن قلت: لابد من تلف كامل إحدى العينين؟ يقول لا يكفي تلف إحدى العينين, لأنه يكفي تلف بعض إحدى العينين لماذا؟ لأنه إذا تلف البعض وأرادا التراد يلزم تبعض الصفقة فإذا كان يلزم تبعض الصفقة يلزم الضرر إذن أيضاً يكون الملك الجائز لازماً.

ويكفي تلف بعض إحدى العينين لامتناع التراد للباقي من إحداهما إذ هو أي تلف بعض إحدى العينين إذ هو موجب لتبعض الصفقة ونتيجته يلزم الضرر على الطرف الآخر. انتهى كلامه, ونحو هذا الكلام المحكي عنه في تعليقه على الإرشاد وزاد فيه, يأتي الكلام.

والحمد لله رب العالمين.