بسم الله الرحمن الرحيم

وبه نستعين

والصلاة والسلام على محمد واله الطيبين الطاهرين

قال الشيخ (قدس سره): ونحوه المحكي عنه في تعليقته على الإرشاد وزاد فيه أن مقصود المتعاطيين إباحةٌ مترتبةٌ على ملك الرقبة كسائر البيوع فإن حصل مقصودهما ثبت ما قلناه وإلا لوجب أن لا تحصل إباحةٌ في الكلية, بل يتعين الحكم بالفساد.

كان الكلام فيما ذكره المحقق الثاني المحقق الكركي صاحب جامع المقاصد في توجيه كلمات المتقدمين من الفقهاء القائلين بأن المعاطاة تفيد الإباحة المجردة عن الملك.

الدليل الذي أقامه المحقق الثاني لعله يمكن تلخيصه في ثلاثة أدلة:

الدليل الأول: الذي أقامه هو أنه لا إشكال ولا شبهة أن الإباحة تفيد جواز التصرف وقد أن المعاطاة تفيد جواز التصرف مطلقاً, فلو قلنا أنهما أي المتعاطيان قصدا التمليك ولم يقع التمليك بل تقع الإباحة المجردة, بل تقع الإباحة المجردة لا يمكن تصحيحه لماذا؟ لأن المتعاطيين قصدا التمليك, فإذا قصدا التمليك إما أن يقع الملك الجائز وهذا ما وجهنا به كلمات الفقهاء المتقدمين, وإما أن لا يقع شيء أصلا يعني لا يترتب على المعاطاة شيء يعني يكون بحكم البيع الفاسد, وحيث أن الإجماع قام على أن المعاطاة يترتب عليها جواز التصرف إذن ليست هي كالبيع الفاسد, إذن لابد من تصحيح وتوجيه الإباحة بأن مرادهم الملك الجائز, إذن دليله الأول هو الإجماع على جواز التصرف وهذا الإجماع على جواز التصرف لا يمكن تصحيحه بالإباحة المجردة, بل لابد من القول أن مرادهم من الإباحة يعني الملك الجائز, هذا أولاً.

الدليل الثاني وإن كان الأدق أن نسميه استبعاد يقول بأنه إذا كانت المعاطاة المقصود بها التمليك تفيد الإباحة المجردة عن الملك, هنا كيف يمكننا أن نقبل أن ما وقع في يدي من مال الآخر أبيح لي التصرف فيه وليس ملكاً لي ولكن إذا تلف ينقلب ويكون ملكاً لي, هل أن تلف الثمن أو المثمن يكون سبباً في انقلاب الإباحة إلى التمليك إلى الملك؟ الثمن يقع في يد البائع والمثمن يقع في يد المشتري وكلاهما ايضا لا يتملّك لا الثمن ولا المثمن فإذا تلف الثمن يكون البائع مالكاً للثمن, قبل التلف كان مباحاً له ولكنه بعد التلف يكون مالكاً له.

أو قولوا بشكل آخر الثمن والمثمن كلاهما وقع في أيدي المتعاطيين بنحو الإباحة ولكن إذا تلف الثمن في يد البائع يكون المثمن في يد المشتري ينقلب من الإباحة إلى الملك, هذا كيف يمكن تصويره فقهياً؟ إذا قلنا أن المعاطاة لا تفيد إلا الإباحة المجردة عن الملك كيف يمكننا أن نصور أنه بتلف إحدى العينين يعني بتلف الثمن أو المثمن تنقلب الإباحة وتكون ملكاً لازماً, هذا هو الدليل الثاني أو الاستبعاد الذي ذكره المحقق الثاني.

الدليل الثالث: الذي يذكره في هذا اليوم الذي يعبر عنه الشيخ وزاده في تعليقته على الإرشاد يقول بأنه, وهذا شرحناه بالأمس, وهو أنه: يلزم أن نلتزم إذا قصد المتعاطيان التمليك ولم يقع الملك وإنما تقع الإباحة يلزم أن ما قصد لم يقع وما وقع وهي الإباحة المجردة عن الملك لم تقصد ومن الواضح أنه في مثل هذا المورد لابد أن تكون المعاملة باطلة ولا يترتب عليها أثر, كيف يمكن أن نلتزم بالإباحة وبجواز التصرف. هذا هو الذي زاده في تعليقته على الإرشاد وأشرنا إليه بالأمس.

فلهذا يقول: ونحو هذه العبارة التي نقلناها عن المحقق الثاني ونحوه المحكي عنه عن المحقق الثاني في تعليقته على الإرشاد هذان الوجهان اللذين تقدما وزاد في التعليقة, وزاد فيه أن مقصود المتعاطيين إباحة ولكن إباحة مترتبة على الملك لا إباحة مجردة عن الملك وإلا لو لم نلتزم بأن مقصود المتعاطيين إباحة مترتبة على الملك للزم أن ما وقع لم يقصد وما قصد لم يقع إذن لابد أن تكون بيعاً فاسداً لا يترتب عليها شيء أصلا.

أن مقصود المتعاطيين إباحة مترتبة على ملك الرقبة كسائر البيوع, كيف انه في البيوع الأخرى في المعاملات الأخرى هناك ملك لرقبة الثمن أو لرقبة المثمن كذلك في المقام, فإن حصل مقصودهما وهو حصول الملك, الآن ليس بحثنا في التزلزل وعدمه, الآن بحثنا في حصول الملك وعدم حصوله.

فإن حصل مقصودهما يعني أنه إباحة مع الملك, إباحة مترتبة على الملك ثبت ما قلناه وهو توجيه كلمات الأعلام المتقدمين من أن مقصود الفقهاء من الإباحة ليس الإباحة المجردة عن الملك وإنما مقصودهم الإباحة المترتبة على الملك ولكن ملكية جائزة ومتزلزلة لا ملكية لازمة, ثبت ما قلناه وإلا, يعني إن لم يثبت, وإن لم يكن هناك إباحة مترتبة على الملك بل كانت إباحة مجردة عن الملك وإلا لوجب أن لا تحصل إباحة بالكلية, مطلقاً ورأساً لماذا؟ لأنه ما وقع لم يقصد وما قصد لم يقع, إذن إما أن تلتزموا بقولنا حتى يمكن تصحيح المعاملة والمعاطاة وإما أن تلتزموا بأنها بيع فاسد, وحيث أننا قلنا في الدليل الأول أن الإجماع قام على جواز التصرف إذن ليست بيعاً فاسداً إذن لابد من المصير إلى التوجيه الذي ذكرناه.

وإلا وجب أن لا تحصل إباحة بالكلية بل لتعين الحكم بالفساد في مثل هذا المورد, إذ المقصود وهو حصول التمليك غير واقع لأنكم لا تقبلون الإباحة المترتبة على الملك وإنما تقولون إباحة مجردة عن الملك, إذ المقصود غير واقع فلو قلتم فلو وقع غير المقصود لوقع بغير قصد ومن الواضح الواقع بغير قصد لا يمكنه تصحيحه والإباحة المجردة المفروضة أنها لم تكن من مقصود المتعاطيين لأن المحقق الثاني يرى أن محل النزاع ما لو قصد المتعاطيان التمليك لا كما يرى المحقق صاحب الجواهر أن المتعاطيان يقصدان الإباحة, وهو باطل.

ثم يقول: والشاهد على ما قلناه من أن الإباحة هنا الإباحة المترتبة على الملك لا الإباحة المجردة عن الملك, يقول أنه الذي وقع الثمن أو المثمن في يده يكون له النماء, فلو لم يكن ملكاً له كان ينبغي أن يكون النماء لمن؟ لصاحب ذاك الثمن لصاحب تلك العين.

إذن خير شاهد لنا ودليل على أن هذه الإباحة مترتبة على ملك الرقبة لا أنها مجردة عن ملك الرقبة هو ماذا؟ هو أنه من وقعت في يده يكون النماء له, وهذا لم يكن إلا إذا كان مالكاً لما وقع في يده وإلا إذا كان مباحاً له التصرف فلا يكون مالكاً لنماء ما وقع في يده.

يقول: وعليه أي وعلى ما وجهنا به كلمات الأعلام من ان الإباحة مترتبة على الملك لا أنها مجردة من الملك, وعليه يتفرع النماء يعني ماذا؟ يعني أن الذي وقعت في يده يكون النماء له, وجواز وطي الجارية لأنه إذا كان مباحاً له لا يمكنه أن يطء الجارية, إذا اشترى جارية بالمعاطاة وفرضنا أن المعاطاة لا تفيد إلا إباحة التصرف فهنا يقولون بأن الإباحة بمقدار أن ينتفع بها في الخدمات وغير ذلك, أما وطء الجارية فهذا ليس مترتباً على الإباحة المجردة, بل مترتب على الإباحة المترتبة على الملك.

ويتفرع عليه يتفرع النماء وجواز وطي الجارية ومن منع فقد أغرب, جاء بشيء غريب, هذه ومن منع, ذكر بعض المحشين المحققين من المحشين يعني ومن منع عن جواز وطي الجارية الحاصلة بالمعاطاة فقد جاء بأمر غريب, لأنه سيأتي بعد ذلك من بعض حواشي الشهيد من بعض الفقهاء أنهم قالوا أن الجارية إذا وصلت بيد الإنسان عن طريق المعاطاة لا يجوز له وطئها, فلهذا يقول هنا ومن منع يعني ومن منع عن جواز وطي الجارية التي وصلت إلى الإنسان بالمعاطاة فقد جاء بشيء غريب في الفقه كيف يمكن الالتزام بذلك؟ هذا توجيه للمطلب أو أنه توضيح المطلب بهذا.

وهناك شكل آخر من التفسير ومن منع يعني ومن منع عن الإباحة المترتبة على الملك فقد أغرب جاء بشيء غريب, أما ما نحن بيناه من أن هذه الإباحة مترتبة على الملك فهو الصحيح ويمكن توجيه كلمات الفقهاء المتقدمين بهذا. على أي الأحوال.

ومن منع أي منع وطي الجارية فقد أغرب هذا مطلب, أو أنه تفسير أو ومن منع عن حصول الملك ولو الملك المتزلزل فقد أغرب, انتهى كلامه.

إلى هنا اتضح لنا من نقل هذه الكلمات التي نقلها الشيخ أن الشيخ(قدس سره) لا يتفق لا مع المحقق الثاني في توجيه كلمات المتقدمين القائلين بأن المعاطاة تفيد الإباحة لا يتفق مع المحقق الثاني في توجيه الإباحة بأن المراد منها الملك الجائز بل يقول لابد أن تبقى على ظاهرها وهي الإباحة المجردة عن الملك لا الإباحة المترتبة على الملك, هذا أولاً.

وأيضاً اتضح من الشيخ(قدس سره) أنه لا يقبل كلام المحقق صاحب الجواهر الذي قال أن محل النزاع ما لو قصد المتعاطيان الإباحة وإنما قال أن محل النزاع ما لو قصد المتعاطيان التمليك, ولكنه يبقى في المقام أن يجيب عن الشبهة التي أثارها المحقق الثاني وهو أنه إذا قصد المتعاطيان التمليك ووقعت إباحة مجردة عن الملك هذه كيف يمكن توجيهها مع أنه ما قصد وهو التمليك غير واقع وما وقع وهي الإباحة المجردة عن الملك غير مقصودٍ فيلزم أن تكون المعاملة باطلة لا يترتب عليها أي شيء فكيف أفتى المشهور مع أن مقصود المتعاطيين التمليك, أفتوا بالإباحة المجردة وأن المعاطاة تترتب عليها الإباحة المجردة مع أنها غير مقصودة للمتعاطيين. يقول يبقى هذا المطلب لابد أن نجيب عنه.

يقول: وجوابه لعله يمكن أن يقال بهذا الشكل وهو أنه نحن نلتزم بأن ظواهر كلمات المتقدمين القائلين بالإباحة نبقيها على ظواهرها لا نتصرف فيها لا كما فعل المحقق الثاني من أنه حمل الإباحة على الملك المتزلزل بل نحملها على الملك المجرد.

فإن قلت: من أين حصلت هذه الإباحة المجردة مع أن مقصود المتعاطيين التمليك؟ يقول هذه حصلت عندما أعطى كلٌ من الطرفين المتعاطيين ماله للآخر سلطه على ماله هذا التسليط على ماله يستكشف منه أنه أذن له في التصرفات, هذا عندما يعطي الثمن وذاك عندما يعطي المثمن هذا ظاهر الحال ماذا؟ أنه سلطه على التصرف أذن له في التصرف أو لم يؤذن له في التصرف؟ طيب لا يمكن أن يقال أنه يعطيه ماله إلا أنه لم يأذن له في التصرف إذن لماذا أعطى هذا الثمن أو المثمن؟ إعطائه الثمن أو المثمن يستلزم الإذن في التصرفات, طبعاً يبقى إشكال لابد أن يجاب عنه طيب هل يستلزم ذلك الإذن في التصرفات التي تتوقف على الملك أيضاً هذا من أين؟ تارة تقولوا أن الإباحة المجردة عن الملك تفيد جواز التصرف فيما لا يتوقف على الملك يعني أن ينتفع بها, أما أن يبيعها فلا يحق له, تارة هكذا تقولون, طيب هذا المقدار من الإذن هذا المقدار من الإعطاء الذي يستلزم الإذن كافي, أما إذا التزمتم بأن الإباحة المجردة عن الملك تجيز لمن أبيح له أن يتصرف حتى تلك التصرفات التي تتوقف على الملك, هذا يحتاج إلى توجيه آخر, كما سيأتي من المصنف بعد ذلك.

فلهذا يقول: والذي يقوى في النفس, طبعاً الشيخ(رحمه الله) كثيراً تجدونه في هذه المسألة صعوداً ونزولاً لأن المسألة دقيقة فلهذا تجدون تارة يقول يقوى في النفس, تارة يقول بأنه لا يخلو عن قوة, مطلب على القطع واليقين لا يذكر, وهذه من عادته(رحمه الله), أساساً الفقيه الواقف على المسائل جيداً لا يستطيع أن يجزم بالحكم, الفقيه الواقف على المسائل جيداً لا يستطيع أن يجزم, نعم إذا لم يكن فقيهاً بالمعنى الأخص بل فقيه بالمعنى الأعم طيب مباشرة يجزم بالحكم, ولكن الفقيه الواقف على المسائل ويجد هذا الاختلاف القائم بين الفقهاء الجزم بحكم من الأحكام كثير يكون مشكل.

فلهذا يقول: والذي يقوى في النفس إبقاء ظواهر كلماتهم على حالها من أن مرادهم الإباحة المجردة عن الملك لا الإباحة المترتبة على الملك كما وجه به المحقق الثاني كلمات المتقدمين, والذي يقوى في النفس إبقاء ظواهر كلماتهم على حالها, طيب ما هي تلك الظواهر؟ وأن الفقهاء يحكمون بالإباحة المجردة عن الملك في المعاطاة حتى مع فرض قصد المتعاطيين التمليك حتى مع هذا, وإلا لو قصدا المتعاطيين الإباحة طيب لا إشكال ولا شبهة أنه لا تقع إلا الإباحة, قصدا المتعاطيين الإباحة ولكن يقع الملك يعقل ذلك؟ لا إشكال أن مقصود المتعاطيين التمليك مع فرض قصد المتعاطيين التمليك وأن الإباحة, طيب شيخنا هذه الإباحة التي حصلت مع أن مقصود المتعاطيين التمليك كيف تحصل؟ يقول هذه الإباحة لم تحصل بإنشاء التمليك, لأن المتعاطيين قصدا التمليك لم ينشآ الإباحة, إذن الإباحة لم تنشأ لم توجد بواسطة قصد المتعاطيين التمليك حتى يقال أن ما قصد لم يقع وما وقع لم يقصد, بل هذه الإباحة إنما نستفيدها من تسليط كل من المتعاطيين الآخر على ما له, نستكشف من هذا التسليط أنه أذن له في التصرف, فإذن هذه الإباحة نحن نستكشفها من قصد المتعاطيين بالدلالة المطابقية؟ هذه الإباحة التي قالها الفقهاء نستكشفها من قصد المتعاطيين التمليك بالدلالة المطابقية؟ لا, وإلا لو كنا نقول هكذا للزم علينا إشكال المحقق الثاني أن ما قصد لم يقع وما وقع لم يقصد, نحن لا نستفيد الإباحة المجردة عن الملك عن ذاك الطريق وإنما نستفيدها بهذه الدلالة الالتزامية أن كلاً من المتعاطيين سلط الآخر على ماله وهذا يستلزم الإذن في التصرف في ذلك المال.

وأن الإباحة المجردة لم تحصل بإنشائها ابتداءً بقصد من المتعاطيين, لأن المفروض أن قصد المتعاطيين التمليك لا الإباحة (كلام أحد الحضور) بلي (كلام أحد الحضور) أي قيد (كلام أحد الحضور) ليس معلوما من أين؟ (كلام أحد الحضور) طيب هذا بحثه سيأتي بعد ذلك أنه نرى أن المتعاملان في الواقع الخارجي السيرة العقلائية هكذا, سيأتي بحثه إنشاء الله والشيخ يستدل بهذا.

وأن الإباحة لم تحصل بإنشائها ابتداءً, بل إنما حصلت هذه الإباحة كما اعترف بذلك في المسالك حصلت من أين؟ من استلزام إعطاء كل منهما من المتعاطيين سلعته للآخر مسلطاً عليها سلط الآخر عليها على تلك السلعة, تستلزم ماذا؟ هذا مفعول استلزم, تستلزم الإذن في التصرف فيه, إذن نحن استفدنا الإباحة من أين؟ استفدناها من تسليط كل من المتعاطين الآخر على سلعته استكشفنا منها الإذن في التصرف.

من استلزام اعطاء كل منهما سلعته مسلطاً عليها الإذن في التصرف هذا مفعول استلزم الإذن في التصرف فيه أي فيما وصل تحت يده ما كانت تحت يده بوجوه التصرفات, إذن فلا يرد عليهم يعني لا يرد الإشكال الأول أو الدليل الأول الذي ذكره المحقق الثاني, الدليل الأول ماذا كان؟ أنه إذا كان مقصود المتعاطيين التمليك كيف يقع جواز التصرف؟ يقول يقع جواز التصرف بهذا الشكل, نعم يبقى ماذا؟ ما زاده في تعليقته على الإرشاد أن ما وقع لم يقصد وما قصد لم يقع.

يقول: فلا يرد عليهم ما أورده أولاً: من أنه إذا كان مقصود المتعاطيين التمليك فكيف وقعت الإباحة, وقعت الإباحة بهذا الشكل, فلا يرد عليهم عدا ما ذكره المحقق المتقدم المحقق الثاني في عبارته المتقدمة ما هي العبارة المتقدمة؟ التي ذكرناها وزاده في تعليقته على الإرشاد من أن ما قصد لم يقع وما وقع لم يقصد.

وحاصله: حاصل ما ذكره التفتوا جيداً, الآن يريد أن يقر الشيخ(رحمه الله) مطلب المحقق الثاني بعبارة أخرى, يقول: هذه الإباحة التي أنتم تقولونها في المقام أي إباحة هل هي إباحة من المالك أو أنها إباحة من الشارع؟ هذه الإباحة المجردة عن الملك التي تقول أن تقولون أن المعاطاة تفيدها لو لم توجهوا ذلك التوجيه الذي وجهنا أي إباحة هذه؟ الإباحة ذكروا في محله إما إباحة من قبل المالك هذه الإباحة منشأها المالك المالك أوجدها وإما إباحة من قبل الشارع كما مثلنا لذلك بماذا؟ مثلنا بأنه الإنسان المار يستطيع أن يأخذ من الثمرات التي على الطرقات, طيب هذه الإباحة إباحة مالكية أم إباحة شرعية؟ طيب من الواضح أنها إباحة من الشارع لا أنها إباحة من المالك.

يسأل المحقق الثاني, هذا التقرير الجديد أو التقريب الجديد لكلام المحقق الثاني, يقول هذه الإباحة المجردة عن الملك هل هي إباحة مالكية أم إباحة شرعية؟ إن قلت أنها إباحة مالكية المفروض أن قصد المتعاطيين كان ماذا؟ التمليك, ولم يكن قصدهما الإباحة المجردة عن الملزم إذن لا يمكن أن تلتزموا أن هذه الإباحة المجردة من الملك جاءت من المالك لأن المفروض أن المتعاطيين قصدهما ماذا؟ التمليك أم الإباحة؟ التمليك, إذن لا يمكن أن تلتزموا أنها إباحة مالكية يبقى أن تقولوا أنها إباحة شرعية والإباحة الشرعية يوجد فيها جملة من الإشكالات.

أولاً: أنه لم يدل عندنا دليل على أن المتعاطيين يقصدان التمليك والشارع جعل إباحة شرعية في ذلك المورد, هذا أولاً, أنه لم يدل دليل على أن الشارع جعل هنا إباحة شرعية في مورد قصد المتعاطيين التمليك هذا أولاً.

وثانياً: أن كلمات الفقهاء ايضا لم يأتي فيها ولم يشعر الإنسان فيها بأنهم استندوا الدليل لهذه الإباحة الشرعية, لو كان مرادهم من الإباحة هي الشرعية كان لابد أن نشعر من كلماتهم أنهم استندوا إلى دليل للقول بهذه الإباحة الشرعية, ولم يشعر في كلماتهم من وجود مثل هذا الدليل.

وثالثا: الشيخ يقول على فرض وجود مثل هذا الدليل من البعيد جداً أن الشارع يتصرف بهذا الشكل أن المتعاطيين يقصدان التمليك ولكن هو يتصرف ويجعل خلاف ما قصدا, لأنه لا يوجد عندنا في البيوع والمعاملات مثل هذه التصرفات, الشارع في الأعم الأغلب خصوصاً فيما يرتبط إلى الأمور العقلائية إلى الأمور الامضائية يمضي ما عليه المتعاملان ما عليه المتعاقدان, أما هنا لابد أن نلتزم بماذا؟ أن المتعاملين المتعاطيين قصدا التمليك ولكن الشارع تصرف وأوجد أثراً على خلاف قصدهما وهذا بعيدٌ جداً.

فلهذا يقول: وحاصله, يعني وحاصل الإشكال المتقدم من المحقق الثاني, وحاصله: أن المقصود هو الملك يعني المحقق الثاني يقول لابد أن تلتزموا بهذا, فإذا لم يحصل الملك فلا منشأ لإباحة التصرف إذن لابد أن تكون المعاملة باطلة, لماذا لا منشأ للإباحة؟ لماذا لا منشأ لإباحة التصرف؟

يقول: إذ الإباحة إن كانت من المالك يعني إباحة مالكية فالمفروض أنه لم يصدر من المالك إلا التمليك ولم تصدر منه الإباحة, المفروض أن مقصودهما التمليك, إذ المالك إذ الإباحة إن كانت من المالك فالمفروض أنه لم يصدر من المالك إلا التمليك, وإن كانت الإباحة من الشارع فعليها عدة إشكالات:

أولاً: فليس عليها دليل من الشارع, هذا أولاً.

هذا مضافاً: ولم يُشعر كلامهم بالاستناد إلى نص في ذلك, كلمات الفقهاء أيضاً لا يوجد فيها أي إشعار بانهم إنما التزموا بالإباحة هنا لوجود نص شرعي في ذلك, هذا ثانياً.

مع أنه على فرض وجود هذا النص الشرعي لا يمكن الالتزام به مع أن إلغاء الشارع للأثر المقصود وهو التمليك وترتيب غير ذلك الأثر المقصود هذا بعيد جداً لمذاق الشارع أنه يلغي الأثر المقصود للمتعاطيين ويرتب أثراً غير مقصود للمتعاطيين هذا بعيد جداً بحسب مذاق الشارع.

بعيدٌ جداً مع أن التأمّل, هذا مضافاً على فرض أنه, هذه انظروا كم إشكال صار على الإباحة الشرعية, هذا مضافاً يقول الشيخ بأنه نحن عندما نراجع كلمات القائلين بالإباحة الظاهر من كلماتهم أنهم يريدون الإباحة المالكية لا الإباحة الشرعية, الإباحة التي منشأها المالك, لا الإباحة التي شرعها الشارع, ليس الإباحة التي منشأها الشارع, هذا مضافاً مع أن التأمّل في كلامهم يعني القائلين بالإباحة وأنه تحصل الإباحة من التعاطي, مع أن التأمّل في كلامهم يعطي إرادة الإباحة المالكية لا الشرعية.

ثم الشيخ(رحمه الله) يحاول أن يؤيد هذا الكلام أي كلام؟ كلام المحقق الثاني حتى أيضاً يناقشه بعد ذلك لكن يؤيده يقويه, يقول: والذي يؤيد أن مراد القائلين بالإباحة هو الملك أنهم أجازوا جميع التصرفات في الذي وصل إليه حتى المتوقفة على الملك وهذا يؤيد أن مرادهم من الإباحة ماذا؟ الإباحة المترتبة على الملك لا الإباحة المجردة عن الملك وإلا لو كان مقصود القائلين بالإباحة هو الإباحة المجردة عن الملك لما أمكنهم أن يلتزموا بجواز التصرفات التي تتوقف على الملك, فإجازتهم التصرف في الذي وصل إليه تلك التصرفات التي تتوقف على الملك هذا خير شاهد لتصحيح توجيه المحقق الثاني.

وإن كان يناقش بعد ذلك الآن فقط يريد أن يقوي كلام المحقق الثاني لمناقشته بعد ذلك.

ويؤيد إرادة الملك يعني إرادة الملك من الإباحة التي جاءت في كلمات المتقدمين, ويؤيد إرادة الملك أن ظاهر إطلاق الفقهاء إباحة التصرف هو شمول التصرفات أو شمول تلك الإطلاقات للتصرفات التي لا تصح إلا من المالك كالوطيي والعتق والبيع لنفسه ونحو ذلك, ومن الواضح أنه ثبت في محله أنه لا بيع إلا في ملك لا عتق إلا في ملك, إذن كل هذا شاهد على أن مراد القائلين بالإباحة هي الإباحة المترتبة على الملك لا الإباحة المجردة عن الملك.

لا تصح إلا من المالك كالوطيي والعتق والبيع لنفسه والتزامهم, فإن قلت: التفتوا جيداً, فإن قلت: هؤلاء القائلين بالإباحة نبقي ظواهر كلماتهم على ظاهرها وهي أن مرادهم الإباحة المجردة عن الملك, طيب لو سألته أنه كيف أجازوا التصرفات التي تتوقف على الملك؟ يقول: نعم, أن المعاطاة لا تفيد إلا الإباحة المجردة عن الملك ولكن إذا أراد الذي وصل إليه السلعة أن يتصرف فيها تصرفاً متوقفاً على الملك يكون مالكاً قبل ذلك التصرف بآنٍ حتى يصح تصرفه, فإذن المعاطاة لا تفيد الملك كما يقول المحقق الثاني, إنما تفيد الإباحة المجردة عن الملك, فإن قلت: إذن كيف جازت التصرفات المتوقفة على الملك؟ نصححها نقول بأنه هذا المتصرف إن أراد أن يتصرف تصرفاً يتوقف على الملك يكون مالكاً آناً ما قبل التصرف يكون تصرفه صحيحاً, وكم له شاهد في الفقه, الإنسان باع ماله لغيره ولكن كان له خيار الرجوع عندنا بيوع فيها خيار افترضوا فيها شرط أصلاً يحق لي أن أرجع في هذا البيع, طيب الآن نقل المال إلى غيره نقل هذه العين, العين نقلها إلى المشتري, ولكنه بعد ذلك بدا له أن يبيع تلك السلعة لغير ذلك المشتري من حقه أو ليس من حقه؟ قالوا نعم من حقه لأن له الخيار في أن يرجع, مع أن العين الآن ليست في يده قالوا أن صاحب الخيار إذا تصرف مثل هذا التصرف يكون مالكاً آناً ما قبل هذا التصرف يكون تصرفه صحيحاً لأنه لا بيع إلا في ملك, هو في المعاملة الأولى نقل الملكية إلى المشتري أو لم ينقل؟ نعم نقلها وانتهى كل شيء ولكن كيف نصحح هذا التصرف الثاني؟ مع أنه لا بيع إلا في ملك, قالوا لأن صاحب الخيار, حيث أن له حق الرجوع, إذن بمجرد أن يتصرف تصرفاً منافٍ لذاك يكون مالكاً لتلك العين آناً ما قبل التصرف كذلك في المقام, نقول أن المعاطاة تفيد الإباحة المجردة عن الملك فإذا أراد أن يتصرف فيها الذي وصل إليه تصرفاً يتوقف على الملك يكون مالكاً آناً ما قبل التصرف فيقع تصرفه صحيحاً.

وشاهده كما ذكرنا في صاحب الخيار, وشاهده في الهبة التي يصح للواهب أن يرجع فيها, طيب أراد أن يبيع أنا وهبت شيئاً لزيد ويحق لي الرجوع لأنكم تعلمون أن الهبة إما لازمة وإما جائزة الآن في الهبة الجائزة افترضوا لغير ذي الرحم مثلا, أو لم تكن بقصد القربة, طيب الآن إذا كانت الهبة جائزة أنا بدا لي أنه أبيع هذا الذي وهبته مع أنه أنا سلمته إلى الموهوب له, يقولون بأنه إذا باعها يكون هذا الواهب مالكاً قبل هذا البيع مالكاً لتلك العين آناً ما ليكون تصرفه صحيحاً.

فلهذا يقول (كلام أحد الحضور) بلي (كلام أحد الحضور) بلي لا مقصوده محل التنظير هذا, محل التنظير بأنه أساساً يمكن أن الإنسان لا يكون مالكاً لشيء وعندما يريد أن يتصرف يتملك آناً ما قبل التصرف أو لا يمكن ذلك (كلام أحد الحضور) لا في جهة مع الفارق نحن لا نذكر, أن الفرق بين المعاطاة والهبة ماذا؟ لو كنا نقول أن المعاطاة هي الهبة إشكالكم وارد, نحن لم نقل أن المعاطاة هي الهبة, نحن ننظر من هذه الحيثية أنه يعقل أن نلتزم أن المعاطاة هي الإباحة المجردة عن الملك ولكن يكون مالكاً آناً ما قبل التصرف المتوقف على الملك أو لا يعقل؟ نقول معقول, وكم له شاهد في الفقه, جهة التنظير هذه لا أنه جهة التنظير تلك (كلام أحد الحضور) بلي (كلام أحد الحضور) هذا توجيه يعني القائلين بإبقاء ظواهر كلماتهم على حالها يقول نستطيع أن نجيب على ذلك, نستطيع أن نجيب على كلام المحقق الثاني الذي قال بأنه إذن كيف تجوز التصرفات المتوقفة على الملك؟ نقول تحصل الملكية قبل التصرف بآنٍ ما لا أن المعاطاة تفيد الملكية, وكم فرق بينهما.

تارةً نقول أن المعاطاة بنفسها تفيد الملكية هذا كلام من؟ كلام المحقق الثاني ولكن ملكية جائزة.

وأخرى نقول لا أن المعاطاة, هذا كل التعب هذا إنما بسبب أن هذا الحمل هذا التوجيه الذي ذكره المحقق الثاني خلاف ظواهر هؤلاء الأعاظم, طيب كيف يمكن أن يرتكب هذا الخلاف؟ آخر عندما يصرحون أنها لا تفيد الملك, أنا أقول مقصودهم إفادة الملك؟ طيب كيف يمكن هذا التوجيه, هذا ارتكاب لخلاف ما هو الظاهر بل لخلاف ما هو الصريح, إذن الآن نريد أن نوجه كلماتهم, يقول يمكن توجيهها بشكل آخر وهو: إبقاء ظواهر كلماتهم على حالها وهي أن المعاطاة لا تفيد إلا الإباحة المجردة عن الملك, فإن قلت: إذن كيف جازت التصرفات المتوقفة على الملك؟ نقول أن التصرفات المتوقفة على الملك إنما تحصل الملكية آناً ما قبل التصرف لا أنه كذا فلهذا بعد ذلك يقول وهذا التوجيه وإن كان يصحح إلا أنه بعيدٌ جداً.

فلهذا التفتوا, يقول: والتزامهم يعني التزام هؤلاء القائلين بإبقاء ظواهر كلماتهم على حالها, والتزامهم حصول الملك مقارناً لهذه التصرفات, المراد من المقارنة يعني آناً ما قبل التصرف لأنه لا بيع إلا في ملك, لا أن الملكية حاصلة بمجرد تحقق المعاطاة, والتزام الفقهاء حصول الملك مقارناً لهذه التصرفات كما إذا وقعت هذه التصرفات أي تصرفات؟ التي تتوقف على الملك, كما إذا وقعت هذه التصرفات من ذي الخيار يعني من له الخيار, أو وقعت من الواهب الذي يجوز له الرجوع هذا بعيدٌ.

إذن الشيخ يريد أن يؤيد ماذا؟ يريد أن يقوي ذلك التأييد الذي ذكره, يعني إن قال قائلٌ نحن نصحح تلك التصرفات بهذا, يقول: هذا بعيدٌ جداً, إذن المؤيد الذي ذكره للمحقق الثاني يبقى على قوته.

قال: بعيدٌ, ثم الشيخ(رحمه الله) يذكر مبعداً آخر لهذا القول أي قول؟ القول بأن المعاطاة تفيد الإباحة المجردة, يقول: وسيجيء ما ذكره بعض الأساطين بعد ذلك, من أن هذا القول أي قول؟ أن المعاطاة تفيد الإباحة المجردة عن الملك, يقول لو التزمنا بهذا القول يلزم تأسيس فقه جديد وقواعد جديدة في الفقه, إذن هذا مؤيد آخر لتأييد كلام المحقق الثاني من أن مراد القائلين بالإباحة هو الملك الجائزة لأنه لو أرادوا الإباحة المجردة عن الملك يلزم تأسيس قواعد جديدة في الفقه, الشيخ بعد ذلك مفصلاً يدخل في هذه القواعد الجديدة التي تلزم في الفقه ويجيب عنها واحداً واحداً.

قال: وسيجيء ما ذكره بعض الأساطين من أن هذا القول وهو القول بالإباحة المجردة عن الملك مستلزمٌ لتأسيس قواعد جديدة, ولكن الشيخ الآن قوى ولكنه يرجع يريد أن يضعف ذلك التقوية(رحمه الله) على الشيخ لا يتصور أن الشيخ يقع في التهافت مرة يقوي ومرة يضعف مرة يؤيد ومرة يرد التأييد لا, يريد أن يعلم الطالب بأنه في مقام الاستنباط لا أنه في أول وهلة حصل له شيء يفتي به ويحكم, لا لابد أن يأخذ كل جوانب القضية, كيف هو يأخذ كل جوانب القضية يؤيد ثم يناقش يقوي ثم يرد التقوية وهكذا, فالطالب لابد أن يكون ذهنه بهذا المستوى أنه بمجرد حصول مؤيد بمجرد حصول دليل بمجرد حصول قرينة لا يفتي مباشرة وإنما لابد أن يأخذ كل جوانب القضية كل المؤيدات كل المناقشات حتى يستطيع أن يصل إلى رأي, ولكن الشيخ(رحمه الله) أليس قال: بأنه نلتزم بأنه يحصل له الملكية آناً ما وهذا بعيد, يرجع ويقول أنه لا بعد فيه, لأن حمل كلمات القائلين بالإباحة على الملك الجائز هذا أبعد من هذا الاستلزام, إذن إذا دار الأمر بين أن نحمل ظواهر كلماتهم القائلة بالإباحة على الملك الجائز أو أن نلتزم بهذا الاستلزام الذي ذكره قال أنه بعيد, لا نلتزم بهذا الاستلزام وهو أنه بعيد ولكن ذاك أبعد, بل يقول أكثر من ذلك, نحن يوجد عندنا دليل على الالتزام بمثل هذا الاستلزام وهو أنه تحصل له الملكية آناً ما.

فلهذا يقول: لكن الانصاف يرجع ويناقش ما ذكره والتزامهم بعيدٌ ألم يذكر هناك والتزامهم بعيد, يقول: ولكن توجيه كلماتهم وحمل الإباحة على الملك الجائز هذا أبعد.

لكن الإنصاف: أن القول بالتزامهم لهذه الأمور أي أمور؟ وهو أنه التصرف المتوقف على الملك يحصل بحصول الملكية آناً ما وإبقاء ظواهر كلماتهم على حالها, أن القول بالتزامهم لهذه الأمور هذه أهون من توجيه كلماتهم وحمل كلماتهم القائلة بالإباحة المجردة على أنه مرادهم الإباحة المترتبة على الملك.

فإن هذه الأمور لا استبعاد في التزامها, لماذا لا استبعاد شيخنا في التزامها؟ قال: أولاً: إذا اقتضى الأصل عدم الملكية نحن نشك أنه بالمعاطاة حصلت الملكية أو لم تحصل الملكية؟ نستصحب عدم الملكية, إذن نحن هذا الذي ذكرنا وهو أن الإباحة لابد أن تبقى على ظاهرها هذه عندنا دليل علينا, طيب تلك التصرفات كيف نصححها؟ نصححها على أساس أنها حصلت الملكية آناً ما قبل تلك التصرفات.

قال: إذا اقتضى الأصل عدم الملكية هذا أولاً, ولم يساعد عليها أي على الملكية دليل, إذن الأول: عدم الدليل, والثاني: لا يوجد عندنا دليل على حصول الملكية هذه اثنين, ولم يساعد على حصول الملكية دليل معتبر ومن جهة أخرى اقتضى الدليل صحة التصرفات, إذن من جهة الدليل الأول والثاني نقول تبقى الإباحة مجردة عن الملكية, ومن جهة صحة التصرفات مطلقا, نلتزم بذاك الذي قلناه من أنه تحصل الملكية آناً ما, قبل تلك التصرفات.

واقتضى الدليل صحة التصرفات المذكورة يعني المتوقفة على الملك, هذا مضافاً من هنا الشيخ يريد أن يناقش من قال لكم أن إطلاق كلمات الفقهاء أجازت التصرف حتى في ما يتوقف على الملك, لا ليس الأمر كذلك, أليس قال أن ظاهر إطلاقهم إباحة التصرف حتى فيما يتوقف على الملك, يقول لا ليس ظاهر إطلاق الفقهاء هكذا, وإنما الفقهاء إنما أجازوا في المعاطاة التصرفات التي لا تتوقف على الملك, أما التي تتوقف على الملك فلم يجيزوها, فإذن أساساً قولكم أن ظاهر إطلاقهم جواز التصرف حتى فيما يتوقف على الملك هذا لا شاهد عليه بل يوجد فيه الخلاف.

فلهذا قال: مع أن المحكي, إذن تبين الآن الاستبعاد الذي ذكر التزامهم بعيد, لا ليس ببعيد, لأن الدليل يقتضي ذلك, وقولكم أن الإطلاق يقتضي جواز التصرف حتى فيما يتوقف على الملك, لا لا يوجد عندنا مثل هذا الإطلاق, شاهده: مع أن المحكي عن حواشي الشهيد على القواعد المنع عما يتوقف على الملك يعني منع التصرف في تلك التصرفات التي تتوقف على الملك, المنع عما يتوقف على الملك, طيب ما هي تلك الأمور ما هي تلك التصرفات التي تتوقف على الملك؟ قال: كإخراجه في خمسٍ أنت هذه العين التي وصلت إليك هذا الثمن الذي وصل إليك بالمعاطاة تريد أن تعطيه في الخمس, يقولون لا يحق لك, لأنك لست بمالك وإنما أبيح لك التصرف فيه, كإخراجه في خمسٍ أو زكاةٍ وكوطء الجارية كل هذه منع عنها الشهيد في حواشيه على القواعد, إذن لا يوجد هناك إطلاق لهم يدل على جواز التصرف حتى فيما يتوقف على الملك.

ومما يشهد على نفي البُعد عما ذكرنا ماذا ذكر الشيخ؟ بلي وصرح الشيخ في المبسوط هذا تأييد لما ذكره الشهيد في الحواشي, وصرح الشيخ في المبسوط بأن الجارية لا تملك بالهدية والهبة, بأن الجارية لا تُملك بالهدية العارية الخالية عن الإيجاب والقبول يعني الحاصلة بالمعاطاة هبة ولكن حاصلة بالمعاطاة, هدية حاصلة بالمعاطاة قال لا تملك, وإذا لم تملك إذن لا يترتب عليها جواز التصرفات المتوقفة على الملك ولا يحل وطئها لأن جواز الوطء وحلية الوطء متوقفة على تملك الجارية.

إذن تبين أن قولكم هناك إطلاق على أنه جواز التصرفات حتى فيما يتوقف على الملك من أين؟ هذا هو الشهيد في الحواشي, هذا الشيخ في المبسوط وغيرهما.

وممّا يشهد على نفي البُعد عمّا ذكرناه هذا يأتي.

والحمد لله رب العالمين.