مفاتيح عملية الاستنباط الفقهي (15)

بسم الله الرحمن الرحيم

وبه نستعين

والصلاة والسلام على محمد واله الطيبين الطاهرين

قال: ومنها أن الأخماس والزكوات والاستطاعة والديون والنفقات وحق المقاصة والشفعة والمواريث والربا والوصايا تتعلق بما في اليد مع العلم ببقاء مقابله.

كان الكلام في المبعدات التي ذكرها بعض الأساطين للقول بأن المعاطاة تفيد الإباحة المجردة عن الملك, حيث أن بعض المحققين بعض الأساطين قال: لو قلنا بأن المعاطاة تفيد الإباحة المجردة عن الملك من أول الأمر يلزم تأسيس قواعد جديدة في الفقه, ومن هنا دخل الشيخ(رحمه الله) في تعداد تلك القواعد التي تَلزم بناءً على أن المعاطاة تفيد الإباحة المجردة عن الملك, ذكرنا بالأمس بعض تلك القواعد التي تلزم بناءً على أن المعاطاة تفيد الإباحة, وانتهينا إلى هذه القاعدة وهو أنه بناءً على أن المعاطاة تفيد الإباحة المجردة يلزم منه ترتيب أحكام الملك على ما ليس بملك هذا هو المبعد, هذه هي القاعدة الجديدة.

طبعاً هذه القاعدة التي تلزم بناءً على الإباحة هذه القاعدة لها مصاديق كثيرة, في الأخماس في الزكوات في النفقات في الديون في الوصايا في المواريث ونحو ذلك.

إذن هذه القاعدة وهي ترتيب آثار الملك على ما ليس بملكٍ له مصاديق متعددة, ذكرنا بالأمس جملة من هذه المصاديق في باب الزكاة في باب الخمس في باب النفقة في باب الوصايا في باب المواريث في باب الديون في باب النفقات هذه كلها عندما تقع في يد الآخذ بالمعاطاة تترتب عليها آثار الملك مع أنها بناء على قول الإباحة هي ليست بملك, إذن يلزم ترتيب آثار الملك على ما ليس بملك.

فإن قلت: في هذا المحذور في هذه القاعدة, فإن قلت: بأنه ألستم تقولون أن التلف من أحد الطرفين مُملّك للطرف الآخر؟ يعني أن الثمن والمثمن لو تلف في يد أحدهما هل يكون مملكاً للآخر أو لا؟ طيب لا إشكال ولا شبهة أن القائل بالإباحة يقول لا تبقى إلى الأبد إباحة وإنما تحصل الملكية الآن إما بالتلف أو بالتصرف, إذن هو قائل, القائل بالإباحة يقول بالإباحة ما لم يتحقق تصرفٌ ولم يتحقق تلفٌ, فإذا تحقق التصرف أو تحقق التلف عند ذلك يكون ملكاً, إذن أنتم لماذا تقولون هنا أنه ترتب آثار الملك على ما ليس بملك, لعل الذي في يد الآخر كان تالفاً فإذا كان تالفاً هذا الأول يكون مالكاً أو لا يكون مالكاً؟ نعم يكون مالكاً, إذن من أين تقولون أن آثار الملك ترتبت على غير الملك.

يقول الشيخ(رحمه الله) بأنه: هذا الاحتمال تارة أن الإنسان يعلم بأن الذي في يد الآخر ليس بتالفٍ ومع ذلك تترتب آثار الملكية, إذن هنا واضح, إذا علم زيد الذي في يده هذه الأمور أن الطرف الآخر لم يكن المال تالفاً بيده, إذن هنا ينبغي أن لا تترتب آثار الملك, مع أننا نجد أن السيرة قائمة على ترتيب آثار الملك على المأخوذ بالمعاطاة.

فإن شك, الآن افترضوا أنه لم يعلم بأنه باقٍ بل شك بأنه باقٍ أو تالف؟ يقول الشيخ(رحمه الله) هنا يستصحب البقاء, كان يعلم بأن هذه العين في اليوم الأول باقية ولكن شك أنه في اليوم الثاني أو الثالث أو بعد ذلك تلتفت أو لا, طيب يستصحب بقاء العين, إذن إما أن يعلم ببقاء العين فلا تمليك ولا تملك, وإما أن يشك في تلف العين وبقائها فيستصحب بقاء العين, مع أنه يعلم الآخر أن العين في يد الثاني باقية أو يشك وعنده استصحاب البقاء مع ذلك أنه نجد أنه تترتب آثار الملك على ما ليس بملك, وهذا لا يمكن قبوله في الشريعة أن آثار الملك تترتب على ما ليس بملك.

فلهذا قال, التفتوا جيداً, قال: ومنها أن الأخماس والزكوات والاستطاعة والديون والنفقات وحق المقاصّة والشُفعة والمواريث والربا والوصايا هذه كلها من الأمور التي تتوقف على الملك يعني آثار الملك, نجد أنها تترتب على ماذا؟ نجد أنها تترتب على المأخوذ بالمعاطاة التي لا تفيد إلا الإباحة, إذن ترتبت آثار الملك على ما ليس بملكٍ, تتعلق بما في اليد, فإن قلت شيخنا لعله هذا ملكه لأن الآخر قد تلف في يده, فإذا تلف الثمن أو المثمن في يد الآخر يكون مملّكاً لهذا؟ يقول: لا, تترتب آثار الملك مع العلم ببقاء مقابل هذا المأخوذ وعدم التصرف فيه, لأنه قلنا إما أن التصرف مملكاً وإما أن التلف مملك, الشيخ يقول: مع العلم ببقاء العين ومع العلم بعدم التصرف نجد أنه تترتب آثار الملك.

مع العلم ببقاء مقابله أي مقابل هذا المأخوذ بالمعاطاة أو مع العلم بعدم التصرف فيه لأن التصرف أو التلف هو المملّك فإذا علم الإنسان بأنه ليس بتالف وليس بمتصرفٍ فيه, مع ذلك تترتب آثار الملك.

فإن قلت: طيب دائماً الإنسان لا يعلم بذلك قد يشك أنه قد تلف قد تصرف فيه أو لا, يقول: افترض أنه لا يعلم ولكنه نستصحب ماذا؟ نستصحب بقاء العين ونستصحب عدم التصرف, لأن هذا الإنسان المفروض أنه كنا نقطع أولاً في الساعة الأولى لم يتصرف, الآن نشك أنه في الساعة الثانية تصرف أو لا؟ فنستصحب عدم التصرف.

قال: مع العلم ببقاء مقابل المأخوذ بالمعاطاة وعدم التصرف في ذلك المأخوذ بالمعاطاة أو عدم العلم به, أي عدم العلم بالبقاء عدم العلم بالتصرف, فينفى بالأصل, يعني ينفى التصرف وينفى التلف ماذا؟ بواسطة الاستصحاب.

فتكون تلك الأمور التي ذكرناها, متعلقة بغير الأملاك مع أن هذه الآثار هي آثار الملك فقط, نجدها أنها ترتبت على غير الملك.

ثم أن هناك محذور آخر, نسأل منكم: أن هذا الإنسان الذي وصل إليه المال بالمعاطاة هل صار غنياً لا يستحق الخمس والزكاة أو لا يكون غنياً؟ افترضوا أن هذا الإنسان كان فقيراً ولكنه وصل إلى يده شيء بالمعاطاة فهل أنه يستحق الخمس والزكاة أو لا يستحق؟ إن قلتم أنه يستحق طيب خلاف الوجدان باعتبار أنه متمولٌ عنده مال الآن, إن قلتم أنه لا يستحق طيب عدم الاستحقاق لأنه يملك المال؟ لا لا يملك المال فقط أبيح له التصرف والغنى والفقر إنما تترتب على ما يملكه الإنسان وما لا يملكه الإنسان لا على ما أبيح للإنسان وما لم يبح للإنسان.

إذن هذا الإنسان نجد أن المأخوذ بالمعاطاة يجعله غنياً مع أنه ليس بمالك والغنى والفقر إنما هي من آثار الملك, هذا مصداق آخر.

وأن صفة الغنى حتى لا يستحق الخمس والزكاة مثلا والفقر حتى يستحقهما تترتب على الملك والمفروض أن المأخوذ بالمعاطاة ليس ملكاً وإنما إباحة, كذلك هذه كذلك يعني مع العلم ببقاء مقابله وعدم التصرف فيه أو عدم العلم به فينفى بالأصل كذلك يعني إشارة إلى ذلك المطلب.

إذن القاعدة الجديدة التي تلزم هنا فيصير ما ليس من الأملاك بحكم الأملاك تترتب على الذي ليس بملكٍ يترتب آثار الملك, وهذا لا يمكن الالتزام به في الشريعة.

طيب من القواعد الجديدة:

ومنها: كون التصرف من جانبٍ مملّكاً لجانب آخر, هذه القاعدة الجديدة أو هذا المحذور الجديد لعله تقدم أين؟ في الحكم الثاني في الحكم الثاني نحن ماذا قلنا الإخوة يرجعون معنا إلى الحكم الثاني, قال: ومنها أن يكون إرادة التصرف من المملكات, هنا ماذا يقول ومنها كون التصرف من المملكات, طيب ما هو الفرق؟

جملة من المحققين قالوا لعله لا فرق بين الحكم الثاني والحكم الرابع, ولكنه بالتأمل لعله نستطيع أن نوجد فرقاً, الفرق هو هذا أنه نحن في الحكم الثاني كنا نقول أن إرادة التصرف وحدها أو إرادة التصرف مع التصرف يكون مملّكاً, هنا نقول ماذا؟ لا إرادة التصرف ولا إرادة التصرف مع التصرف, بل نفس التصرف يكون مملّكاً وهذا بعيد في الشريعة, لم يثبت عندنا في الشريعة أن التصرفَ سبب من أسباب الملكية, فلهذا الشيخ يقول أنهم لم يثبت.

أنا الآن هذه الساعة وصلت إليّ بالمعاطاة, أعطيت الثمن أخذت الساعة يباح لي أن ماذا؟ أن أنتفع بها أن أتصرف, ولكنه بالمعاطاة لم تحصل الملكية, بمجرد أني تصرف فيها ماذا؟ حصلت الملكية, إذن التصرف يكون سبباً من أسباب حصول الملكية, طيب لم يثبت في الشريعة أن التصرف سبب من أسباب الملكية, بل الشيخ أكثر من هذا ترقى, يقول لم يثبت في الشريعة أني إذا تصرفت يكون الآخر مالك لما في يدي, الآن مرة تصرفي يكون سبباً لتملكي ما في يدي ومرة ماذا؟ أن تصرفي لا فقط سبب لتملكي ما في يدي بل سبب لتملك الآخر لما في يدي, ولم يثبت في الشريعة أن التصرف سبب لتملك الشيء لما في يديه أو أن يكون سبباً لتملك الآخر لما في يده.

فلهذا يقول: ومنها كون التصرف من جانب مملّكاً للجانب الآخر مضافاً إلى غرابة استناد الملك إلى التصرف, طيب كيف يمكن أن نسند الملكية سبب الملكية إلى التصرف, الآن إما أن يكون سبب الملكية للمتصرِف أو أن يكون التصرف سبب للملكية للآخر.

ومنها: وهذا من المحاذير واقعاً أيضاً هذا الخامس.

ومنها: جعل التلف السماوي من جانب مملّكاً للجانب الآخر, الآن أنا اشتريت هذا الحيوان اشتريت هذا الفرد اشتريت هذه السيارة من زيد بالمعاطاة وإذا صاعقة نزلت وأحرقت هذا الفرس أو وقعت زلزلة وابتلعت هذه السيارة تلفت, بآفة سماوية أو بآفة أرضية كالزلزلة, لم يثبت في الشريعة أن التلف القهري أو التلف السماوي بواسطة آفة سماوية يكون سبباً للتمليك, أصلاً هذه السيارة كانت مباحة لي, هذا الفرس كان مباحاً لكي ولكن إذا وقعت عليها آفة سماوية يكون سبباً لأن أتملّك هذا الشيء أو يكون سبباً لأن يتملّك الآخر ما في يده.

تارة في الحكم السابق كان التلف ماذا تلف اختياري ولكن في هذا التلف الحكم غير اختياري خارج عن إرادة الإنسان, شيء خارج عن إرادة الإنسان ولكنه يكون سبباً لتملك ما في يدي أو سبب لتملك الآخر ما في يده, هذا بعيدٌ جداً غريب في الشريعة أنه لم يثبت عندنا بدليل أن التلف السماوي أن التلف الذي يحصل بآفة سماوية أو أرضية يكون سبباً للتمليك لما في يدي أو سبباً للتمليك لما في يد الآخر.

قال: ومنها جعل التلف السماوي للمثال وإلا لو كان تلفاً أرضياً أيضا لا محذور, جعل التلف السماوي من جانب مملكاً للجانب الآخر, هذا في هذا العنوان في هذا الحكم الخامس توجد مسائل أربعة, هذه المسألة الأولى.

المسألة الثانية: والتلف من الجانبين مع التفريط, التفتوا جيداً, إذا قلنا أن المعاطاة لا تفيد إلا الإباحة إذن كلٌ من الثمن والمثمن الذي وصل إلى البائع والمشتري هذا باقٍ على مالكه الأول أو ليس باقٍ على مالكه الأول؟ باقٍ, يعني الثمن باقٍ على ملك المشتري وإن أبيح للبائع أن يتصرف, والمثمن باقٍ على ملك البائع وإن جاز للمشتري أن يتصرف فيه, طيب الآن إذا فرضنا أن كلاهما فرط وأتلفا ما في يدهما المشتري أتلف ما في يده تفريطاً يعني قصر في ذلك, تعمد في الإتلاف وأيضا الآخر أيضاً قصر وتعمد في الإتلاف لما في يده, قاعدة اليد ماذا تقول هنا؟ قاعدة اليد يقول على اليد ما أخذت حتى تؤدي, إذن كلٌ منهما يكون ضامناً لما في يده, لابد للمشتري أن يرجع العين للبائع لأن المفروض أن العين ملكٌ للبائع ولابد للبائع أن يرجع الثمن للمشتري, طيب إذا قلنا, إنشاء الله في محله سيأتي إذا لم تكن العين موجودة ننتقل إلى ماذا؟ إلى المثل, إذا لم يكن المثل موجوداً ننتقل إلى القيمة, الآن التفتوا جيداً, طيب افترضوا بأن هذا الإنسان باع غنمه بألف درهم باع فرسه بألف درهم, دفع الفرس وأخذ ألف درهم, الآن وصلت النوبة إلى القيمة, ذهبوا إلى السوق قيموا الفرس قالوا هذا يسوه بألفين درهم فهنا واقعاً أن يرجع للبائع بألفين درهم؟ للمشتري أن يرجع بألفين درهم للبائع, يعني هل له أن يرجع إلى ما به التفاوت أو لا يحق له؟ يقولون لا يحق له مع أن القاعدة تقتضي أن يأخذ ما به التفاوت, لأنه كل من الثمن والمثمن باقٍ على ملك صاحبه, وقاعدة اليد تقول من اتلف مال الغير فهو له ضامن, الآن إما بالمثل أو بالقيمة.

إذن يقول: هذا غريب في الفقه, أنه قاعدة اليد جارية والضمان جارٍ ولكن الضمان يكون بالمسمى يعني هذا الذي تلف يذهب من ماله وذاك الذي تلف يذهب من ماله ولا يرجع ما به التفاوت, مع أن مقتضى القواعد ماذا؟ لابد أن يرجع ما به التفاوت.

إذن نستكشف من هذا يريد أن يقول بأن كاشف الغطاء, يريد أن يقول بأن المعاطاة لا تفيد الإباحة وإلا لو كانت تفيد الإباحة كان يلزم هذا المحذور الفاسد.

إذن الأمر الثاني الذي يلزم؟ قال: والتلف من الجانبين مع التفريط لأنكم تعلمون إذا لم يكن تفريط لعله قاعدة اليد لا تجري, هنا الشيخ(رحمه الله) أو كاشف الغطاء يريد أن يذكر مثالاً حتى تجري قاعدة اليد, والتلف من الجانبين مع التفريط يكون سبباً معيناً للمسمى هذا المسمى ما هو؟ الثمن هو ألف درهم والمثمن هو البقر أو الفرس, إذن الضمان يكون في الألف وفي الفرس, مع أن القاعدة تقتضي ماذا؟ أن يرجع إلى ما به التفاوت أن يرجع إلى قاعدة اليد, فإذا كان هناك تفاوت لابد أن يؤخذ, مع أنه نجد هنا أنه لا يرجع إلى ما به التفاوت ولا يؤخذ ما به التفاوت (كلام أحد الحضور) بلي (كلام أحد الحضور) قاعدة اليد أنت افترضوه أنه وضعتموه عارية عند أحد وعندما وضعتموه عارية تصرف فيه وأتلفه فيستحق أو لا يستحق؟ طيب نفس المكان الآن إباحة والمفروض لم يملك إذن باقٍ على ملكه وكان ينبغي أن يحافظ عليه, والمفروض أنه أتلفه بتفريط إذن كان ينبغي ماذا؟ أن تجري قاعدة اليد.

قال: والتلف من الجانبين مع التفريط معيناً هذا التلف للمسمى من الطرفين, ولا رجوع إلى قيمة المثل حتى يكون له الرجوع بالتفاوت, واضح هذا المطلب الثاني.

قال: ومع حصوله, هذا الشق الثالث, يقول: نسأل منكم أن هذا المأخوذ بالمعاطاة لو غصبه غاصب أو أتلفه غاصب غصبه ثم أتلفه, هنا من يطالب بهذا المأخوذ بالمعاطاة يطالب به المالك أو يطالب به المباح له الآخذ بالمعاطاة؟ إن قلتم: يطالب به الآخذ بالمعاطاة المفروض ليس بمالك كيف يطالب ما ليس بملكه, آخر هذا الإنسان الذي وصل إليه المال المأخوذ بالمعاطاة مالك أو ليس بمالك؟ ليس بمالك, طيب الآن غصبه منه غاصب هو يطالب به؟ طيب المطالبة للمالك لا للمباح له لا للمأخوذ بالمعاطاة لا للآخذ بالمعاطاة, وإن قلتم فهذا غريب أنه ليس بمالك وأيضا يطالب بالغصب.

وإن قلتم أن المالك لابد أن يطالب به يقول الشيخ هذا غريب جداً باعتبار أنه بعد وقوع المعاطاة انقطعت الصلة بينهما, يعني الذي أعطى هذا المال وأخذ تلك السلعة كل منهما يرى انقطعت صلته بهذا الثمن وبذاك المثمن, كيف يقال بأنه يجب عليه أن يطالب مع أنه ظاهراً انقطعت الصلة بينه وبين الذي دفعه إلى الآخر.

الآن إن قلت: بأنه أساساً نفس الغصب ونفس التلف في يد الغصب يكون من المملكات, يقول هذا أغرب منهما جميعاً, أين ثبت أنه إذا كان الشيء مباحاً ولكن إذا غصبه غاصبٌ يكون سبباً للتملّك, لم يثبت في الشريعة أن الغصب أو التلف في يد الغاصب يكون سبباً للتملّك.

إذن إذا قلتم مالكٌ هذا الإنسان وسبب الملكية الغصب أو التلف في يد الغاصب, فهذا غريب, وإن قلتم ليس بمالك ويطالب فإن المطالبة من آثار الملك, وإن قلتم أنه لا يحق له المطالبة وإنما لابد أن يطالب المالك الأول فهو ايضا غريب لأنه انقطعت الصلة بينه وبين ماله, هذا هو الحكم الثالث في هذا القاعدة الجديدة.

قال: ومع حصوله أي المأخوذ بالمعاطاة هذه الضمائر تعود على المأخوذ بالمعاطاة, ومع حصوله في يد الغاصب أو تلفه أي ذلك المأخوذ بالمعاطاة في يد الغاصب, فهنا ماذا تقولون كل ما تقولونه فهو غريب, فالقول بأنه يعني هذا الأخذ بالمعاطاة الذي وصل إليه بالمعاطاة, فالقول بأنه المطالِب يعني يطالب الغاصب بهذه العين أو ثمن هذه العين الذي أبيح له يطالب, فالقول بأنه المطالِب لماذا يطالب؟ لأن الوقوع في يد الغاصب أو التلف في يد الغاصب يكون مملّكاً فهذا غريب لأن الغصب أو التلف في يد الغاصب ليس من المملّكات شرعاً, لأنه تَملّك مَن تملّك؟ هذا الآخذ بالمعاطاة هذا الذي وصل إليه الشيء بالمعاطاة, لأنه تملّك بالغصب أو تملّك بالتلف في يد الغاصب فهذا القول غريب جداً, وإن قلتم بعدم الملك, طيب إذا لم يكن مالكاً يطالب أو لا يطالب؟ إن قلتم أنه يطالب وليس بمالك فهذا ايضا غريب, وإن قلتم حيث أنه ليس بمالك لا يطالب وإنما المطالب هو المالك الأول, فهذا ايضا غريب, باعتبار أنه انقطعت الصلة بين المالك الأول وبين هذا المال.

والقول بعدم الملك بعيدٌ جداً لماذا بعيدٌ جداً, لأنه لا يحق له أن يطالب وأن الذي يحق له المطالبة مَن؟ المالك الأول لا هذا المالك الذي وصل إليه بالمعاطاة.

مع أنه, ثم نسأل منكم التفتوا جيداً هذا الحكم الرابع الذي ذكره في هذه القاعدة في قوله ومنها, مع أنه أنتم تقولون أن التلف مملّكٌ طيب أن التلف مملّك طيب هذا التمليك يحصل قبل التلف أم مع التلف أم بعد التلف؟ أنتم تقولون أن التلف القهري بآفة سماوية أو أرضية مملّك, مملّك لنفسه, طيب يملّكه قبل التلف, يعني هذا قبل أن يتلف يحصل له الملك, أو مع التلف يحصل له الملك أو بعد التلف يحصل له الملك؟ أيٌ منهما؟ يقول كلها غريبة, طيب قبل التلف لم يحصل شيء حتى يكون سبباً للملك, لابد أن يحصل شيء حتى يكون سبباً للملك, طيب قبل التلف حصل شيء وجد تصرف؟ لا, وجد تلف؟ لا, لماذا يكون سبباً للملكيّة, فإذن قبل التلف لا سبب للملكيّة.

إن قلت: مع التف طيب مع التلف المال يتلف لا توجد فيه قابلية أن يملّك المال الذي هو تالف أو في معرض التلف هذا قابل للملكيّة؟ المال الموجود أما الذي هو في معرض التلف قابل لأن يملك, إذن لا الملك حاصل قبل التلف ولا أن الملك حاصل مع التلف يبقى أن تقولوا أن الملك حاصل بعد التلف, طيب بعد التلف الملك معدوم هل أن الملكية تتعلق بأمر معدوم؟

إذن أنتم تقولون أن التلف القهري مملّك, مملّك متى؟ قبل التلف طيب لا يحصل شيء حتى يكون مملّك, مع التلف لا قابلية, بعد التلف معدوم.

قال: مع أن في التلف القهري إن ملك التالف قبل التلف فعجيبٌ لأنه المفروض لم يحصل شيء حتى يحصل ماذا؟ سبب الملك طيب قبل التلف لم يحصل تلف لأنكم تقولون أن التلف مملّك, طيب قبل التلف يوجد تمليك؟ لا, فعجيبٌ, ومعه يعني إن حصل الملك مع التلف فبعيدٌ لعدم قابلية الشيء الذي هو في معرض التلف لأن يملك, وإن قلتم أنه يحصل الملك بعد التلف فهو ملك معدوم.

الآن يرجع القائل, افترض أن القائل بالمعاطاة يقول أساساً نقول من قال لكم أن التلف القهري يملّك؟ لا لا نلتزم, لا نتلزم أن التلف القهري التلف بآفة سماوية من المملّكات, آخر كل هذه المحذورات من أين جاءتنا؟ من أن التلف القهري مملّكاً, يقول لا نلتزم بأن التلف القهري مملّكٌ, الشيخ يقول طيب إذا لم يكن التلف القهري مملّكاً للأول هل الثاني يتملّك ما في يده أو لا يتملّك؟ تلف هذا, وتقولون أن التلف ليس سبباً للتمليك, طيب ذاك الثاني الذي وقع الشيء في يده وقع الثمن أو المثمن في يده هل يكون مالكاً لما في يده بعد التلف القهري أو لا يكون مالكاً؟

فإن قلت: أنه يكون مالكاً يلزم أنه دخل في ملكه بلا عوض لأن المسلكين الآخر لم يتملّك, لو كان العوض دخل في هذا فالمعوض دخل في ملك ذاك حصلت المعاوضة, أما إن قلت: أن في التلف القهري لا يحصل للأول تملك إذن يظهر أن الثاني تملّك بلا عوضٍ, إذن إذا ملَك يلزم أن يكون ملكه بلا عوض, وإذا لم يملك هذا خلاف السيرة, أنه إذا تلف أحد العوضين ولو بآفة سماوية فإن الآخر يكون مالكاً لما في يده.

فإذن أنتم بين اثنين في التلف بآفة سماوية قهرية إما أن تقولوا بأنه سبب للتمليك فالمحاذير المتقدمة, وإما أن تقولوا أنه ليس سبباً للتمليك فهذين المحذورين الأخيرين.

قال: ومع عدم الدخول في الملك هذا كله إذا كان ماذا؟ الذي قلنا بأن السبب القهري أو التلف القهري مملّكٌ, ومع عدم الدخول في الملك يكون ملك الآخر بلا عوض لأن المفروض أن الآخر تملّك ولم يتملّك الآخر شيئاً في مقابله, بلا عوضٍ بغير عوضٍ فإن قلت أنه كما أن الذي تلف في يده لا يملك ذاك ايضا لا يملك, يقول هذا خلاف السيرة باعتبار أنه إذا تلف أحد العوضين بالتلف القهري بسبب قهري فالآخر يتملّك ونفي الملك يعني للآخر مخالف للسيرة ومخالف لبناء المتعاطيين أيضاً.

ومنها: من القواعد التي تلزم بناءً على أن المعاطاة تفيد الإباحة, نسأل منكم: أنه التصرف يكون سبباً للتمليك, أنتم ألستم قلتم أن التصرف أو التلف سبب للتمليك, الآن نأتي إلى التصرف؟ التصرف سبب للتمليك مع الاختيار أم بلا اختيار, يعني مع نية المتصرف أو بلا نية المتصرف أي تقولون؟ إن قلتم أن التصرف بلا نية التصرف يكون سبباً للملك, طيب هذا من أول الأمر قولوه, أنه بمجرد أن وصل إليه يكون ملكاً له, آخر هذا الإنسان وصل إليه والآن بمجرد أن يتصرف بلا أن ينوي أن يتملّك يكون سبباً للنقل, يقول هذا عجيب جداً لأنه لم يثبت عندنا في الشريعة أن التصرف حتى مع عدم نية التملّك يكون سببٌ للتملّك.

وإن قلتم: أن التصرف مع نية التملّك يوجب الملك, فهذا معناه أن الإنسان إذا وطء الجارية التي وصلت إليه بالمعاطاة بلا نية التملّك يكون وطي شبهة, لأنه ملك الغير ولا يلتزم أحد بذلك.

ويلزم أكثر من ذلك, ويلزم أن الذي يجني على هذه المرأة أو على هذا العبد مثلاً الذي وصل بالمعاطاة يكون جانياً على ملك الغير لا على ملكه, لأن المفروض أن هذا العبد ماذا؟ ملك الغير, إذا جني عليه فالمطالب من لابد يكون, المالك الأول لا الذي العبد وصل إليه بالمعاطاة, وهذه كلها لوازم لا يمكن الالتزام بها.

قال: ومنها: أن التصرف الذي تقولون أنه سبب للتمليك إن جعلنا التصرف من النواقل القهرية بلا نية التملّك نفس التصرف يكون سبباً للتمليك سواء نوى التملّك أو لم ينوي, فلا يتوقف على النية فهو بعيدٌ لأنه واقعاً لم يثبت في الشريعة أن التصرف بما هو تصرف حتى مع عدم نية التصرف يكون حتى مع عدم نية التملّك يكون سبباً للملكية, وهو بعيدٌ وإن أوقفناه التصرف الذي يكون سبباً للملكية عليها أي على نية التملّك إذن نتيجته ماذا؟ كان الواطي للجارية من غير نية التملّك كان واطياً للشبهة والجاني عليه أي على هذا المأخوذ بالمعاطاة والمتلف له أي هذا المأخوذ بالمعاطاة جانياً على مال الغير ومتلفاً له, يعني لم يتلف مالي ولم يجني على ماله إذن لا يحق لي المطالبة ايضا.

ومنها: من القواعد الجديدة التي تلزم بناءً على أن المعاطاة تفيد الإباحة يقول لو فرض أنه وصل إليّ بستان اشتريت بستان بالمعاطاة اشتريت حيوان بقر بالمعاطاة وحصل بعد أن أبيح لي التصرف بعد أن وصل بيدي وحصل فيه نماءٌ هذا النماء ملك من؟ أنتم عدّة احتمالات توجد عندكم: إما أن تقولوا أن النماء وحده ملك لي دون العين, وإما أن تقولوا أن النماء والعين يكون ملكاً لكي وإما أن تقولوا لا النماء ولا العين يكون ملكاً لي, هذه ثلاثة احتمالات لا يوجد شق رابع, هذا النماء الذي وجد الآن هو ملك لي أو لا؟ ثلاثة احتمالات موجودة: أنه هو والعين ملك لي, النماء فقط ملك لي دون العين, أن يكون العين والنماء كلاهما ماذا؟ ليس ملكاً لي وإنما باقيا على ملك الأول وإنما يباح لي التصرف.

يقول: أما أولاً أن تقولوا أن النماء ملك لي لأنه حصل عندي دون العين, فهذا خلاف القواعد المسلّمة في محلها أن النماء يرجع إلى العين فإن كنت مالكاً للعين فالنماء لك, وإن لم تكن مالكاً للعين فالنماء لصاحب العين, إذن لا يمكن أن تقول أن النماء ملك لك دون العين.

ثانياً: أن تقول أن النماء والعين لي, هذا ايضا خلاف ما تقولون من الإباحة, لأنه لم يثبت أنه إذا حصل في العين نماءٌ يكون سبباً للتمليك, أنتم اتفقتم أن التصرف والتلف من أسباب التمليك, لا حصول النماء في العين من أسباب التمليك, والمفروض أن العين المعاطاة أفادت ملك العين أم أفادت إباحة العين؟ أفادت إباحة العين, إذن حصول النماء فيها كيف أوجبت ملك العين؟ هذا يلزم منه أن تقولوا أن حصول النماء في العين أيضا من مملّكات العين ولا قائل به, هذه اثنين.

وإن قلتم: أنه لا أنا لا أملك النماء وإنما يباح لي التصرف, الجواب ماذا؟ نقول أن الذي أباح لك التصرف أباح لك التصرف في العين, أساساً لم يكن يعلم أنه سيكون فيه نماء أو لا يكون فيه نماء, فكيف يكون قد أذن لك في النماء ايضا, الذي أباح لك أباح لك العين فقط لا النماء الحاصل في العين, أساساً افترضوا أن هذا النماء إنما حصل بعد أن كان هذا الذي وصل إليّ بالإباحة لا أنه كان من الأول ثم مثلا ًولد هذا الحيوان عندي, فإذن لا يوجد هناك إذن بالتصرف بالنماء لا توجد هناك إباحة في النماء وإنما هناك إباحة في العين.

ومنها: أن النماء الحادث قبل التصرف لأنه إذا تصرف يكون سبباً للتمليك ولكنه نفرض قبل التصرف, أن النماء الحادث قبل التصرف إن جعلنا حدوث النماء مملّكاً له دون العين فبعيدٌ, أو يكون حصول النماء مملّكاً للنماء مع العين أو معها فكذلك أيضا بعيدٌ وكلاهما ايضا منافٍ لظاهر الأكثر, لماذا أنه منافٍ لظاهر الأكثر؟ لأنه كيف حصل لي ملك العين مع أنه لم يحصل لا تصرف ولا تلف, كيف حصل لي ملك النماء وحده مع أنه لم يقع تصرف ولا تلف, وهم يقولون المشهور ماذا يقول؟ يقول: إن التلف أو التصرف سبب للتمليك لا حصول النماء سبب للتمليك وحده أو مع العين.

فلهذا قال: كلاهما, يعني أن يكون النماء ملكاً له أو أن يكون النماء مع العين ملكاً له خلاف الأكثر خلاف ظاهرهما خلاف ظاهر الفقهاء لماذا؟ باعتبار أن الفقهاء يرون أن التلف والتصرف من المملّكات وهنا لا يوجد لا تلف ولا تصرف, وكلاهما منافٍ لظاهر الأكثر.

فإن قلت: أنه أساساً لا يملك لا النماء ولا العين وإنما أذن له أن يتصرف في النماء، يقول وشمول الإذن للنماء خفيٌ لماذا؟ باعتبار أن الإذن إنما يشمل العين أما إذن للنماء الحاصل للعين فلا يوجد.

ومنها: قصر التمليك, بعضهم قال: أن التمليك متى يحصل؟ التمليك متى يحصل؟ يقول إن تصرف, وقلنا بأنه إن تصرف بنية التملّك فكأن المالك الأول أعطاه إذن قال للمالك الثاني أنه أنا أبيح لك هذه العين وأنا أبيح لك هذا الثمن ولكن إذا أردت أن تتصرف فيه فأنت مأذون أن تتملكه عني فتكون موجباً وقابلاً, تكون موجباً عني بالوكالة وقابلاً لنفسك, هنا نقول ماذا؟ هنا نقول أن التصرف يكون سبباً للتمليك ولكنه يكون التصرف من النواقل القهرية أو من النواقل الاختيارية؟ يكون من النواقل الاختيارية يعني أعطاه المالك الأول, الإذن في أن يتملكه عن المالك ثم يتصرف فيه, وهذا هو الصحيح, يعني القائلين بأن التصرف يفيد التمليك مرادهم هذا المعنى قصروا التمليك على مورد قالوا أن المالك أذن في أن يتملك المشتري ماذا؟ ثم يتصرف فيه.

طيب يقول هذا إذا كان كذلك طيب قولوا مثل هذا الكلام في القبض, لماذا تقولون في التصرف فقط, هذا الإنسان المشتري عندما قبض كان مأذوناً للمالك أن يتملك أو لا, طيب بمجرد أن يقبض يتملّك فيحصل الملك من أول الأمر لا الإباحة من أول الأمر, لماذا أنتم تذهبون إلى العلة الأبعد تعالوا إلى الأقرب, التصرف أقرب أم القبض أقرب من تمليك المالك أي منهما؟ القبض أقرب من تمليك المالك, طيب إذا أنتم تقولون أن المالك أذن في التمليك عند التصرف طيب يقيناً قد أذن في التمليك عند الاقباض أيضا, بل هو أقرب بل هو أولى لأنه في الإقباض أجاز له أن يتملك أو لا؟ نعم, فلماذا تقولون أنه عند التصرف أجاز له أن يتملك, قولوا بالإقباض أجاز له أن يتملك.

ومنها قصر التمليك يعني حصول التمليك والتملّك من الطرفين, على التصرف ولكن مع الاستناد في هذا التصرف إلى إذن المالك في هذا التصرف, قصر التمليك على التصرف مع الاستناد فيه إلى إذن المالك في التصرف هذا إذن في التمليك ولكنه إذن في التمليك متى؟ إذا أردت أن تتصرف, فإذن المشتري عندما يريد أن يتصرف يفعل ماذا؟ يكون موجباً من قبل المالك الأول وقابلاً لنفسه, فيرجع إلى كون المتصرف في تمليكه نفسه يرجع إلى ماذا؟ موجباً عن طرف المالك الأول وقابلاً لنفسه, طيب نفس ذلك الكلام جارٍ في القبض أيضا عندما أقبضه أجاز فيه التمليك فإذن عندما يقبض المشتري له فهو مأذون في التمليك فيملّك نفسه لماذا عند التصرف؟ وذلك جارٍ في القبض.

طبعاً لقائل أن يقول: إن هذا من أين تستظهرونه؟ يقول: نستظهره من أننا محل النزاع في المعاطاة هو التمليك لا الإباحة, لأن محل كلامنا أين نحن في المعاطاة؟ ما لو قصد المتعاطيان التمليك, طيب لو قصد المتعاطيان التمليك لماذا نقول التمليك عند التصرف, طيب التمليك عند الاقباض ما المحذور في ذلك.

عندما أعطاه للمشتري يعني أذن له في أن يتملكه فيحصل الملك من أول الأمر.

وذلك جارٍ في القبض بل في القبض هو أولى من التصرف لماذا؟ لاقترانه بقصد التمليك لأن القبض مقترنٍ بقصد التمليك بخلاف التصرف فإنه بعيد عن قصد التمليك, بل هو أي القبض أولى من التصرف لاقترانه بقصد التمليك, دونه أي دون التصرف.

انتهى كلام بعض الأساطين.

الشيخ(رحمه الله) في مقام بعد أن ذكر هذه المبعدات للقول بأن المعاطاة تفيد الإباحة يريد أن يقول نريد أن نفهم أن هذه المبعدات واقعاً يمكن أن تكون دليلاً على أن المعاطاة لا تفيد الإباحة يعني تنفي هذا القول؟ يقول لا لا يمكنها أن تنفي, نعم استبعادات ليس إلا, هذه القواعد التي ذكرها كاشف الغطاء أنه تلزم على القول بأن المعاطاة تفيد الإباحة هذه ليست أدلةً في ذلك القول, بل هي مبعدات وإلا لو تمت عندنا القواعد الأولية نحن نلتزم بالإباحة ولا يرد علينا شيء من هذا ولا محذور في ذلك.

إذا دل الدليل على أن المعاطاة لا تفيد الملك لا تستطيع هذا الذي ذكره كاشف الغطاء أن يكون مانعاً عن هذا, لا نلتزم بأن الإباحة لا تفيد الملك, والمفروض أن العمومات والأصول الأولية تقول أن الإباحة تفيد الملك أو لا تفيد الملك؟ لا تفيد الملك, لماذا؟ لأنه بعد أن حصلت المعاطاة نشك أنه انتقلت الملكية أو لا؟ نستصحب بقاء الملكية, عمومات أحل الله البيع إذا قلنا المراد من البيع هو ما كان بالإيجاب والقبول إذن لم يدل دليل على انه ما لم يكن بالإيجاب والقبول أحل الله البيع, إذن إذا تمت تلك العمومات والأصول لا تستطيع هذا الذي ذكره من القواعد الجديدة أن يكون واقفاً أمام تلك العمومات والأصول, تلك القواعد, نعم مبعدات للقول, وسيظهر بعد ذلك للشيخ يقول ليست هذه مبعدات وليست قواعد جديدة بل كم له نظير في الفقه.

ومن هنا الشيخ(رحمه الله) يبدأ بمناقشة هذه القواعد الجديدة الثمانية التي ذكرها كاشف الغطاء, فلهذا يقول:

والمقصود من ذلك كله يعني هذا الذي ذكرناه إلى هنا من القواعد الجديدة استبعاد هذا القول, أي قول؟ أن المعاطاة تفيد الإباحة, استبعاد هذا القول لا أن الوجوه المذكورة التي ذكرت انه يلزم قواعد جديدة لا أن الوجوه المذكورة تنهض في قبال الأصول والعمومات, إذا كان مقتضى الأصول الفقهية وعمومات الأدلة أن المعاطاة لا تفيد الملك, هذه الوجوه لا تستطيع أن تقف أمام تلك لا تستطيع لنا أن تثبت الملكية, لا أن الوجوه المذكورة تنهض في مقابل الأصول والعمومات لماذا شيخنا لا تنهض؟ إذ ليس في هذا الذي ذكره تأسيس قواعد جديدة لتخالف القواعد المتداولة بين الفقهاء, من هنا إذن يأتي الشيخ ماذا يفعل؟ يريد أن يبين أنه من قال أنه إذا التزمنا بأن المعاطاة تفيد الإباحة تلزم هذه القواعد لا, هذه القواعد ليست قواعد جديدة في الفقه, بل كم لها نظير في الفقه في أبواب أخرى.

إذ ليس في هذا الذي ذكره تأسيس قواعد جديدة لتخالف القواعد المتداولة بين الفقهاء, من هنا يدخل في مناقشة القاعدة الأولى والثانية والثالثة إلى الثامنة ويأتي الكلام.

والحمد لله رب العالمين.