بسم الله الرحمن الرحيم
وبه نستعين
والصلاة والسلام على محمد واله الطيبين الطاهرين
كان الكلام في الأدلة التي أقامها الشيخ(قدس سره) لإثبات أن المعاطاة تفيد الملك, حيث قال: بأن الذي يقوى في النفس هو أنه المعاطاة تفيد الملك حيث عبر أنه لا يخلو عن قوةٍ.
ثم استدل على ذلك بآيتين مباركتين وهما: {أحل الله البيع}, {إلا أن تكون تجارةً عن تراض} وبالسيرة المستمرة بين المتشرعة أنهم يرتبون آثار الملك على المأخوذ بالمعاطاة, وقال: أن في هذه الأدلة كفاية لإثبات المطلب وهو أن المعاطاة تفيد الملك.
ثم الشيخ(قدس سره) على عادته بدأ بدغدغة هذه الأدلة وإيراد الإشكال عليها ليرى بأنها هل تصمد أمام الإشكال أو أنه يمكن الدفاع عن الإشكال ويمكن تتميم المطلب.
بعد ذلك دخل في الإشكال على هذه الأدلة, قال: أما السيرة فيمكن أن يقال بأن هذا من تسامحات المتشرعة حيث أنه نجد كثيراً ما يتسامحون في مثل هذه المسائل في سياساتهم وعباداتهم ونحو ذلك, وأما الاستدلال بالآيتين إنما يتم بناء على ما ذكرناه من الملازمة بين جواز التصرفات جميعاً حتى المتوقفة على الملك وبين ثبوت الملك, وقلنا أن هذه الملازمة بين جواز التصرفات جميعاً وثبوت الملك بالدلالة الالتزامية هذه الملازمة ليست ملازمة عقلية وإنما هي ملازمة شرعية, الفقهاء أجمعوا أنه كلما جاز التصرف مطلقاً حتى المتوقف على الملك هذا يكشف بالدلالة الالتزامية أن المتصرف مالك وإلا لو لم يكن مالكاً لما أجيز له التصرف مطلقاً حتى المتوقف على الملك.
قال: وهذا الإجماع لا يمكن قبوله في المقام, نعم في غير هذا المقام في البيع الذي يوجد فيه إيجاب وقبول يمكن قبول هذا الإجماع, أما في المقام فلا يمكن قبول هذا الإجماع بل ولا يمكن قبول هذه الملازمة لماذا؟ لأن الذين صرحوا بجواز التصرفات جميعاً هم الذين قالوا أن المعاطاة لا تفيد إلا الإباحة, فكيف يمكن أن نستكشف في المقام من إجازتهم جميع التصرفات الملكية مع أنهم صرحوا بعدم الملك وإنما قالوا بالإباحة.
فإذن مدركنا لإثبات الملك بالدلالة الالتزامية هو الإجماع والمفروض أنه مفقود في المقام, لأنهم صرحوا بأنه تجوز التصرفات إلا أنهم قالوا بالإباحة لا الملك فإن الإباحة في قبال الملك, هذه هي المناقشات التي أوردها الشيخ(قدس سره) على الآيتين وعلى السيرة.
إلا أن الشيخ لا يكتفي بذلك يرجع لتقوية الاستدلال بالآيتين المباركتين, فلهذا يقول: ودعوى أنه لم يُعلم هذه ودعوى أنه لم يعلم من هنا يريد أن يرجع لماذا؟ لتقوية الاستدلال بالآيتين ورد الإشكال الذي جاء اللهم إلا أن يقال, فإذن ودعوى هذا في مقام رد قوله اللهم إلا أن يقال, طيب اللهم إلا أن يقال ماذا كان؟ كان إشكالاً على الاستدلال بالآيتين, الآن يكون الشيخ بصدد رد ذلك الإشكال بأنه لا يمكن أن يقال هكذا ويدعى هكذا, فإذن اللهم إلا أن يقال غير وارد.
فقط أريد الإخوة يفهمون ترابط البحث أن هذه الجمل كيف مترابطة بعضها مع البعض الآخر, فلهذا ودعوى أنه لم يعلم هذا يريد أن يدفع القول الذي تقدم منه اللهم إلا أن يقال.
طيب في قوله اللهم إلا أن يقال ماذا قيل؟ التفتوا جيداً توجد نكتة في المطلب لابد الإخوة يلتفتوا إليها, في الحواشي ايضا غير واضح المطلب الآن إما كانوا يفترضون أن الطالب واضح عنده المطلب وإما ما وصلوا إلى النكتة, طبعوا مقصودي في الحواشي التي بأيدي الإخوة وإلا ليس مطلق الحواشي.
في قوله اللهم إلا أن يقال ماذا قال؟ قال: بأن الاستدلال بالآيتين لا يتم, لماذا؟ لأنه الملازمة تثبت بالإجماع ولا إجماع في المقام لتصريحهم بعدم الملك, وإفادة الإباحة, هذا في مناقشة الآيتين ماذا قال؟ قال: أن الآيتين لا تدل على إثبات الملك لماذا؟ لأن الملك يثبت بالدلالة الالتزامية والدلالة الالتزامية لإثبات الملك إنما تثبت بالإجماع المفقود في المقام, هنا في قوله ودعوى, يريد أن يقول بأنه من قال لكم أن الفقهاء ذهبوا إلى جواز جميع التصرفات حتى المتوقفة على الملك, لا الفقهاء كما قرأنا منهم فيما سبق أن جملة منهم أجازوا التصرفات التي لا تتوقف على الملك, طيب شيخنا ما هو علاقته بالمطلب.
يقول: بلي, إذا كانوا الفقهاء يلتزمون بجميع التصرفات, التفتوا جيداً, إذا كان الفقهاء يلتزمون بجميع التصرفات ومع ذلك يقولون بالإباحة كنا نقول أنه لا يوجد عندهم إجماع في المقام, لماذا؟ لأنه أجازوا جميع التصرفات وصرحوا بالإباحة, أما إذا لم يكن الفقهاء يقولون بجواز جميع التصرفات وقالوا بالإباحة إذن ذاك الإجماع باق على حاله وهو أن الملازمة مستكشفة.
إذا كان الفقهاء يقولون بجواز جميع التصرفات حتى المتوقفة على الملك ومع ذلك يصرحون بالإباحة إذن نقول لا إجماع لهم في المقام, أما إذا لم يكن الفقهاء يقولون بجميع التصرفات حتى المتوقفة على الملك ويصرحون بالإباحة ذاك الإجماع مخدوش أو باقٍ على حاله؟ باقٍ على حاله واضح, لماذا؟ باعتبار أنهم نحن لا نعلم أنهم في محل إجازة التصرفات جميع أيضاً كانوا يقولون بالإباحة, طيب إجماعهم يقولون أنهم كانوا يقولون بالملك لأنه ملازمة شرعية موجودة.
فإذن لو أحرزنا من كلمات الفقهاء أنهم يقولون بجواز التصرفات جميعاً وصرحوا بالإباحة فنقول أن الإجماع مخدوش في المقام لأنهم قالوا بجواز التصرفات ولم يقولوا بالملك, أما إذا لم يقولوا بجواز التصرفات جميعاً بل صرحوا فقط بالتصرفات التي لا تتوقف على الملك, فإذن الإجماع باقٍ على حاله, إذن نحن نحتاج إلى أن نثبت في المعاطاة جواز التصرفات فإذا أثبتنا للمعاطاة جواز التصرفات جميعاً الإجماع باقٍ على حاله, لم يمس الإجماع شيء.
فإذن نحن لإثبات تلك الملازمة الشرعية نحتاج إلى إثبات هذا المطلب وهو أن المعاطاة تفيد جميع التصرفات, فإذا أثبتنا أن المعاطاة تفيد, الإجماع ماذا يقول؟ وكلما أجيزت التصرفات جميعاً فالملك بالدلالة الالتزامية ثابتة لأننا فرضنا بأن ذلك الإجماع غير مخدوش, والقائل يقول بأن هؤلاء الفقهاء لا أقل جملة منهم صرحوا بأن المعاطاة لا تفيد جميع التصرفات بل تفيد التصرفات غير المتوقفة على الملك, طيب إذا كان الأمر هكذا, المستدل هكذا يقول, يقول: طيب نحن بمقتضى الآية المباركة وهي {أحل الله البيع} {إلا أن تكون تجارةً عن تراض} بمقتضى هاتين الآيتين ماذا نثبت؟ حلية جميع التصرفات إذن أثبتنا هذه المقدمة, المفروض أن الإجماع باق على حاله غير مخدوش, أنه لم يعلم من القائل بالإباحة جواز مثل هذه التصرفات المتوقفة على الملك, بل نحن نجد من بعض الفقهاء يظهر منهم أنهم يصرحون بأنهم لا تجوز التصرفات المتوقفة على الملك كما يظهر من المحكي عن حواشي الشهيد يتذكر الإخوة نحن قرأنا هذه الحاشية هناك بأن المتوقف على الملك لا تجوز بالمعاطاة, لا يجوز التصرف في المأخوذ بالمعاطاة تلك التصرفات المتوقفة على الملك.
عن حواشي الشهيد على القواعد من منع إخراج المأخوذ بالمعاطاة في الخمس, كان على الإنسان خمس كان يجب عليه أن يدفعه فهل يستطيع أن يدفعه من المال الذي وصل إليه بالمعاطاة؟ لا لا يجوز لماذا؟ لأن الخمس لا يكون إلا في المملوك والمفروض أن المأخوذ بالمعاطاة ليست بمملوك, بالمعاطاة بالخمس والزكاة وثمن الهدي, يقول صاحب الحواشي على القواعد يقول ثمن الهدي الذي تقدمه في الحج لابد أن يكون الثمن مملوكاً أما إذا كان مأخوذاً بالمعاطاة فليس بمملوك إذن لا يمكن أن تخرج منه ثمن الهدي, وعدم جواز وطي الجارية لأنه لا وطي إلا في ملك والمأخوذ بالمعاطاة ليس ملكاً. وعدم جواز وطي الجارية المأخوذة بالمعاطاة, بل وقد صرح الشيخ بالأخير يعني عدم جواز وطي الجارية المأخوذة بالمعاطاة, بل صرح الشيخ بالأخير في معاطاة الهدايا يعني في بحث المعاطاة في بحث الهدايا المأخوذة بالمعاطاة صرح بأنه لا يجوز وطي الجارية المأخوذة بالمعاطاة.
طيب إذا كان الأمر كذلك, يعني لم يظهر منهم أنهم يقولون بجواز التصرفات وقالوا بالإباحة إذن لم يظهر منهم أنهم إذ كانوا يقولون بجواز التصرفات جميعاً ايضا كانوا يقولون بالإباحة أو بالملك؟ الإجماع باقٍ على حاله. إذن فيتوجه, إذن عند ذلك يمكن الاستدلال بالآيتين لماذا تقول لا يمكن الاستدلال بالآيتين.
فلهذا قلنا أن هذه ودعوى دفاع عن الاستدلال بالآية ورد لقوله اللهم إلا أن يقال, فيتوجه التمسك حينئذ بعموم الآية, طيب ماذا نثبت بعموم الآية, نثبت جواز التصرفات جميعاً, طيب الإجماع ماذا يقول؟ يقول بالدلالة الالتزامية يثبت الملك لأن الإجماع باقٍ محفوظ وليس بمخدوش, فيتوجه التمسك حينئذ بالآية بعموم الآية على جوازها يعني على جواز كل التصرفات حتى المتوقفة على الملك, فيثبت الملك ايضا بالدلالة الالتزامية لوجود الإجماع لأن الإجماع باقٍ على حاله وغير مخدوش.
فيثبت الملك هذه الدعوى, طيب هذا الدفاع شيخنا مقبول؟ يقول لا وحتى هذا الدفاع ايضا غير مقبول, مدفوعة هذه الدعوى لماذا مدفوعة؟ يقول نعم التفتوا جيداً توجد بعض العبارات كما أشرنا سابقاً أن بعض عبارات المكاسب هي نصف سطر ولكن مطلب في نصف صفحة يوجد فيها, مدفوعة, يقول الشيخ(رحمه الله) نحن نقبل منكم أنه ليس جميع الفقهاء القائلين بالإباحة يقولون بجواز التصرفات جميعاً, ولكن ايضا هذا لا يفيدنا للاستدلال بالآية لماذا؟ لأنه لم يثبت من الفقهاء أن كل من قال بجواز التصرفات جميعاً قال بالملك من أول الأمر, لو كان يوجد عندنا إجماع من هذا القبيل, أن كل من قال بجواز التصرفات جميعاً.
يقول: بأنه حصل الملك من أول الأمر هذا الاستدلال كان في محله, بالآية نثبت جميع التصرفات وبالإجماع الذي يقول بجواز جميع التصرفات ثبتت الملكية بالدلالة الالتزامية كنا نثبت أن المعاطاة تفيد الملك, ولكن جملة من الفقهاء جواز التصرفات جميعاً لا يلازم الملكية من أول الأمر بل الملكية من أول الأمر لازم أعم, لعل أن هؤلاء القائلين بجواز التصرفات جميعاً يقولون بالملكية آناً ما قبل التصرف, لو كان يوجد عندنا إجماع وهذا الإجماع إجماع مركب يكون مؤداه, كل من قال بجواز التصرفات حتى المتوقفة على الملك.
يقول: بحصول الملكية من المعاطاة من أول الأمر, الآية كانت تثبت لنا جواز التصرفات والإجماع المركب كان يثبت لنا حصول الملكية من أول الأمر, فالمعاطاة تفيد الملكية من أول الأمر, ولكن لا يوجد عندنا مثل هذا الإجماع, كل ما يوجد عندنا جواز التصرفات جميعاً وهذا ما يمكن تصحيحه بحصول الملكية من أول الأمر يمكن تصحيحه بحصول الملكية آناً ما قبل التصرف, فإذن المعاطاة لا تفيد إلا الإباحة, فإن قلت كيف جازت التصرفات حتى المتوقفة على الملك؟ نقول جازت ذلك لحصول الملكية آناً ما قبل التصرف.
الآن لقائل أن يقول ما هي الثمرة؟ يقول الثمرة كثيرة باعتبار أن هذه الفترة ما بين حصول المعاطاة وما بين التصرف المتوقف على الملك هذا ليس مملوكاً للآخذ وإنما هو مباح له, إذن لا يترتب عليه آثار الملكية.
نعم, عندما يريد أن يتصرف تصرفاً متوقفاً على الملك تحصل له الملكية آناً ما حيث أن ذاك التصرف متوقف على الملك, أراد أن يبين يحصل له الملك آناً ما قبل البيع لأنه لا بيع إلا في ملك.
فإذن هذا الدفاع وإن كان يصحح لنا التمسك بالآية المباركة إلا أنه لا يثبت لنا الملكية في المعاطاة, فلهذا قال: مدفوعة بأنه وإن لم يثبت ذلك من الفقهاء, لم يثبت ماذا؟ لم يثبت أنهم يقولون بجواز التصرفات جميعاً إلا أنه ايضا لم يثبت من الفقهاء أن كل من قال بإباحة جميع التصرفات قال بالملك من أول الأمر, من أين هذه الملازمة؟ فكما يمكن تصحيح جميع التصرفات على أساس الملك من أول الأمر, يمكن تصحيحها على أساس الملك آناً ما قبل التصرف.
فيجوز, عفواً, من أول الأمر, عند ذلك كيف نصححها؟ يقول: الفقيه هكذا يصححها فيجوز للفقيه حينئذ التزام إباحة جميع التصرفات يعني من أول الأمر, مع التزام حصول الملك عند التصرف المتوقف على الملك لا من أول الأمر بل آناً ما قبل التصرف (كلام أحد الحضور) بلي (كلام أحد الحضور) صحيح, الآن بعد ذلك سيستبعده, ولكن المقصود يريد أن يقول بأن هذا الدفاع يمكن تصحيح إثبات الملك به؟ طيب لا, لقائل أن يقول: يعني لو التزم فقيه بهذا المعنى يمكن تصحيح جميع التصرفات أو لا يمكن؟ نعم يمكن, طيب ملتزم بالملكية من أول الأمر؟ لا غير ملتزم.
إذن قولكم أنه لم يثبت هذا الدفاع الذي ذكرتموه لا يثبت لنا الملكية من أول الأمر لأنه لازم أعم, بعد ذلك سيأتي ايضا يستبعد.
طيب شيخنا إذن إذا لا يمكن التمسك بالآيتين المباركتين لإثبات الملكية بالدلالة الالتزامية باعتبار أنه تبين ناقش في الآيتين والدفاع ايضا لم يقبله عن الآيتين إذن المناقشة في نظر الشيخ قد تمت, إذن هل يمكن الاستدلال بالآيتين لإثبات الملك في المعاطاة؟ يقول لا, ومن هنا يقول فالأولى.
هذه فالأولى تفريع على قوله اللهم إلا أن يقال, يعني اللهم إلا أن يقال وتمت المناقشة والدفاع غير تامٍ إذن لابد أن نستدل على إثبات الملك في المعاطاة بدليل آخر, الآن تعرفون ترون بأن هذا الفاء أين وتلك اللهم إلا أن يقال أين.
الشيخ الآن يفرع على تلك اللهم إلا أن يقال, يعني نحن استدللنا بالآيتين وقد نوقش في مدلول الآيتين وحصل هناك دفاع عن النقاش ولم يتم الدفاع إذن لا يتم الاستدلال بالآيتين المباركتين على إثبات الملكية بالمعاطاة.
إذن شيخنا يوجد عندكم طريق آخر؟ يقول: بلي نحن إلى هنا كنا نستدل بالآيتين المباركتين لإثبات الملكية بالدلالة الالتزامية, ومن هنا قلنا نحتاج إلى الإجماع, أما لو أردنا أن نستدل على الملكية في المعاطاة بالدلالة المطابقة في الآية المباركة فهل نحتاج إلى الإجماع؟ يتذكر الإخوة قلنا أن الشيخ لتقريب الآيتين لإثبات الملكية في المعاطاة قال ماذا؟ قال إما أن الآية تدل بالدلالة الالتزامية على الحِل تدل بالدلالة المطابقية على الحِل التكليفي وبالدلالة الالتزامية تدل على الملكية والحل الوضعي.
ثم قال بل قد يقال أن الآية ماذا؟ بنفسها دالة على صحة البيع, ثم تأمل في هذا, قال فتأمل وإن كان فيه تأمل, أليس هكذا, الآن الشيخ يريد أن يقوي ذاك الذي ذكره هناك أن الآية المباركة تدلنا على صحة البيع بالدلالة المطابقية وصحة البيع يعني الملكية, إذن الآية المباركة تدل على الملكية بالدلالة المطابقية, طيب إذا دلت على الملكية بالدلالة المطابقية إذن هل نحتاج نحن التمسك بالإجماع لترتيب تلك الملازمة بين جواز التصرفات والدلالة الالتزامية وهي الملك؟ هذه المناقشة حينئذ كلها تسقط.
إذن الشيخ يرجع ماذا يقول؟ يقول: فالأولى حينئذ التمسك في المطلب يعني لإثبات الملكية في المعاطاة بأن المتبادر عرفاً من حِل البيع في قوله {أحل الله البيع} هو صحة البيع شرعاً لا الجواز التكليفي بل ماذا؟ الحِل الوضعي يعني صحة البيع وصحة البيع يعني الملكية, صحته شرعاً.
هذا طيب الصحة الشرعية يقول عندنا ايضا ما يؤيد هذا المطلب, وهو أنه نحن عندما نأتي إلى باب الإجارة وإلى باب الهبة نجد أن هناك روايات تدل على صحة الإجارة والمعاطاة على صحة الإجارة والهبة بالمعاطاة لا على جواز التصرف المأخوذ بالإجارة المعاطاتية, أو الهبة المعاطاتية لا على الصحة يعني ماذا؟ يعني على الملكية, يعني على الحكم الوضعي, وحيث أنه لا يوجد عندنا تفصيل بين باب الهبة وباب الإجارة وبين باب البيع إذن بالإجماع المركب نقول كما في باب الهبة والإجارة المراد من الحل هناك الصحة في باب البيع المراد من الحل ماذا؟ الصحة.
هذا تأييدٌ لما ذهب إليه من أنه نتمسك بإثبات المطلب بالآية المباركة الظاهرة عرفاً المتبادر عرفاً إثبات الصحة لا إثبات الجواز التكليفي.
فلهذا قال: هذا يعني هذا الذي قلناه هو المتبادر عرفاً يمكن أيضا إثباته بواسطة طريق آخر, هذا مع إمكان إثبات صحة المعاطاة بالهبة والإجارة ببعض إطلاقاتهما يعني الأدلة التي دلت على صحة الهبة والإجارة المعاطاتية, وتتميم ذلك.
إن قلت طيب شيخنا هذا في باب الهبة والإجارة؟ يقول لا نتمم المطلب بالإجماع المركب, لأنه لا يوجد من الفقهاء من فصل بين باب البيع في المعاطاة وبين باب الهبة والإجارة في المعاطاة, فكل ما قيل هناك قيل هنا وكل ما قيل هنا يقال هناك, فإذا قالوا في باب الهبة والإجارة أنها تفيد الصحة في المعاطاة هنا ايضا في باب البيع تفيد الصحة يعني الجواز الوضعي (كلام أحد الحضور) أنا ايضا قلت, فلهذا الشيخ أيضاً بعد ذلك ايضا يرفع يده عن هذا فالمتبادر.
طيب هذه طبيعة الشيخ(رحمه الله) يعني بعد أن هذا الطريق الطويل الذي قطعناه إلى هنا الشيخ استقر رأيه ظاهراً أنه فالأولى الاستدلال مع ذلك, ومع ذلك يرجع ويقوي الاستدلال الأول له وكل هذه المناقشات يردها.
قال: وتتميمه في البيع بالإجماع المركب, هذا, هذه من هنا يبدأ يقول أساساً لا نحن إذا أثبتنا بالآية المباركة جواز التصرفات هذا يلازم الملكية, واحتمال أن الفقيه يلتزم بحصول الملكية آناً ما, هذا بعيدٌ جداً.
فلهذا يقول: حصول الملكية آناً ما لا يمكن أن يلتزم به متفقه فضلاً أن يلتزم به فقيه, إذن معناه ماذا يريد أن يقول؟ يعني يريد أن يقول أن الآية المباركة دلت على جواز التصرفات والإجماع دل على أنه كلما زادت التصرفات يوجد الملك إذن نحن نثبت الملكية بالدلالة الالتزامية, إن قال لنا قائل كما تفضل الشيخ, بأنه كيف تقولون هكذا؟ يقول بلي نحن نتمم المطلب هكذا.
هذا من هنا يبدأ الشيخ تقوية الاستدلال الأول له وهو أن جواز التصرفات جميعاً هو المدلول الأول للآية, فإن قلت أعم من الملك يقول لا ليس أعماً من الملك, لا يلتزم متفقه فضلاً عن فقه عن أن الملكية تحصل آناً ما قبل التصرف المتوقف على الملك.
هذا مع أن ما ذكر يعني ما ذكرناه قبل ذلك, من أن للفقيه التزام حدوث الملك عند التصرف المتوقف على الملك هذا الذي ذكر لا يليق بالمتفقه بالطلبة لا يليق فضلاً عن الفقيه, والشاهد على ما نقول, ولذا ذكر بعض الأساطين.
إذن فتم الاستدلال بالآيتين المباركتين على إثبات أن الآية تدل على جواز جميع التصرفات أم تدل على الملك؟ لا, تدل على جواز جميع التصرفات, طيب كيف تستكشف منها الملكية من أول الأمر؟ يقول باعتبار أن ذاك القول الأول بعيدٌ جداً.
والشاهد على ذلك: ولذا ذكر بعض الأساطين وهو المحقق كاشف الغطاء في شرحه على القواعد ماذا ذكر؟ في مقام الاستبعاد استبعاد أي قول؟ القول بالإباحة, أن القول بالإباحة المجردة مع قصد المتعاطيين التمليك والبيع هذا مستلزم لتأسيس قواعد جديدة في الفقه.
إذن القول بأن المعاطاة تفيد الإباحة من أول الأمر, ثم تفيد الملكية آناً ما قبل التصرف المتوقف على الملك, هذا يستلزم تأسيس قواعد جديدة.
إذن من هنا يدخل الشيخ(رحمه الله) لبيان هذا المطلب وهو: إذا التزمنا بأن قصد المتعاطيين التمليك وحصلت الإباحة من أول الأمر, ثم يحصل الملك بعد ذلك, هذا يلزم منه تأسيس قواعد جديدة في الفقه أو لا يلزم؟ يقول إذا التزمنا بهذه المباني الثلاثة يلزم تأسيس قواعد جديدة في الفقه, وحيث أن هذا المحذور لا يمكن قبوله, إذن لا يمكن الالتزام أن قصد المتعاطيين التمليك تحصل الإباحة ثم يحصل الملك بل لابد أن نقول أن المتعاطيين عندما قصدا التمليك لابد أن يحصل التمليك ايضا من أول الأمر.
هذا القيد لابد أن نضيفه لأنه هو قال: في مقام الاستبعاد أن القول بالإباحة المجردة عن الملك أول الأمر, مع قصد المتعاطيين التمليك هذا ثانياً, ويضف لها شيء ثالث: وحصول الملكية آناً ما قبل التصرف لأنه في النتيجة بالتصرف تحصل الملكية.
يقول هذه الأمور الثلاثة إذا أردنا أن نلتزم بها يلزم منها محاذير كثيرة في الفقه.
من هنا يدخل الشيخ في ذكر تلك المحاذير وهو أنه لماذا إذا التزمنا بهذه الأمور يلزم محاذير ويلزم تأسيس فقه جديد.
قال: مستلزم لتأسيس قواعد جديدة, من هذه القواعد:
أولاً: أن العقود وما قام مقام العقود لا تتبع القصود.
الشيخ(رحمه الله) الآن يذكر جملة من هذه القواعد التي يترتب على الالتزام بتلك المباني الثلاثة جميعاً ثم حدوداً بعد نصف صفحة يدخل بمناقشة كل هذه التي ادعاها صاحب كاشف القواعد, ويا ليته في كل مورد عندما كان يذكر المطلب يذكر المناقشة بعدها, لأنه نحن الآن مضطرين أن نذكر تأسيس القواعد الجديدة, ثم في المناقشة لابد أن نستذكر كل محذور محذور حتى نجيب عليه فيلزم التكرار في البحث, الآن هو يذكر كل واحدة من هذه القواعد الجديدة, ثم بعد نصف صفحة يبدأ بمناقشة تلك القواعد وأنه من قال لكم إذا التزمنا بهذه المباني يلزم تأسيس فقه جديد.
أما المحذور الأول: يقول بأنه إذا التزمنا أن مقصود المتعاطيين التمليك وتحصل الإباحة لا التمليك هذا معناه أن العقود ليست تابعة للقصود لأن قصد المتعاطيين هو التمليك وما حصل هو الإباحة إذن ما حصل تابع للعقد وللقصد أو ليس بتابع؟ ليس بتابعٍ, إذن إذا التزمنا أن المقصود من المتعاطيين هو التمليك والحاصل هو الإباحة يلزم أن لا تكون العقود تابعة للقصود, طبعاً هنا توجد كبرى مستبطنة كبرى ضمنية, والمفروض أن العقود تابعة للقصود, إذن لا يمكن الالتزام بأن المعاطاة تفيد الإباحة ومقصود بها التمليك.
فلهذا قال: منها: أن العقود وما قام مقام العقود, من الإيقاعات مثلاً, لا تتبع القصود يلزم من قولنا أن المعاطاة المقصود بها الملكية تفيد الإباحة المجردة يلزم أن العقود أن لا تكون تابعة للقصود وقد فرغنا في محله أن الكبرى أن العقود تابعة للقصود, هذا هو المحذور الأول.
المحذور الثاني: ومنها أن يكون إرادة التصرف من المملكات, وهذا المحذور واقعاً غريب في الشريعة, وهو أن الإنسان بمجرد القبض والتقابض في المعاطاة لا يحصل على الملك, ولكنه إذا أراد أن يتصرف إرادة التصرف يكون مملكاً, أنا عندما أأخذ هذه الساعة في مقابل ثمن أدفعه إلى الذي أخذته منه, الآن هذه الساعة ليست ملكي وذلك الثمن ايضا ليس ملكه بل هو مباح له, ولكنه بمجرد أريد التصرف فيها يكون هذا سبباً ماذا؟ لحصول الملكية, طيب أين ثبت في الشارع أن الإرادة للتصرف هي من أسباب التمليك.
فإن قلت: بأنه المعطي عندما أعطاني الساعة أباح لي التصرف, ولكنه ضمناً أيضا أذن لي إذا أردت أن أتصرف فيها تصرفاً يتوقف على الملك أنه أملّكه لنفسي, واضح.
فإن قلت: بأنه المعطي أعطى مفيداً الإباحة فقط لا أكثر, ولكن في الضمن أذن لي بأنه إذا أردت أن تتصرف تصرفاً متوقف على الملك فملّكه لنفسك, يعني تَملَّكه ثم تصرف فيه تصرفاً متوقف على الملك.
يقول: نحن لا نتعقل أنه أساساً المعطي في الخارج في العرف, المعطي أساساً هو يخطر في ذهنه التصرفات التي يريد أن يتصرف فيها الواصل إليه حتى يأذن له في ذلك, لأنه ذاك الذي يريد أن يأذن لابد أن يتصور التصرفات التي تريد أن تقع ثم يأذن له أنه إذا أردت أن تتصرف فماذا يفعل؟ تَملَّكه ثم تصرف فيه.
يقول: أساساً هو المعطي المتُعاطي أحد طرفي المعاطاة, أساساً هو خطر في باله هذا التصرف حتى يأذن في التمليك قبله, لأنكم تعلمون بأنه هذا الذي يريد أن يتملّكه لابد أن يكون مأذوناً من قبل مَن؟ من قبل المالك, وإلا إذا لم يكن مأذوناً من قِبل المالك بعنوان ماذا يتملكه؟
فإذن يقول: ومنها أن يكون إرادة التصرف ممن وصل إليه, من المملكات فيملك العين أو المنفعة بإرادة التصرف فيهما لا بهما, فيملك العين أو المنفعة بإرادة التصرف فيهما, الآن إما أن نقول أن إرادة التصرف في العين أو المنفعة مملّك, وإما أن نقول أن إرادة التصرف مع التصرف مملّكٌ لا فقط الإرادة, هذه أو معه يعني إرادة التصرف مع التصرف دفعةً يعني أن الذي يملّك لا فقط إرادة وإنما الإرادة مع التصرف الخارجي.
أو معه يعني إما أن الإرادة مملّكة أو أن الإرادة مع التصرف مملّكة دفعةً, وإن لم يخطر ببال المالك الأول, آخر المالك الأول لابد أن يأذن في هذا التمليك, طيب ألم يعقل أن يخطر في ذهنه هذه التصرفات حتى يأذن في التمليك قبل تلك التصرفات؟ وإن لم يخطر ببال المالك الأول الإذن في شيء من هذه التصرفات لماذا؟ لأنه في العرف نحن نجد أنه المتعاطيان من أول الأمر كلٌ يقصد أن هذا الذي خرج من يده انقطعت الصلة بينه وبين ذلك الذي خرج من يده.
العرف عندما يعطي شيئاً, الخباز عندما يعطي خبزاً لزيدٍ وزيد عندما يعطي هذا الثمن للخباز كلٌ يرى بأنّه انقطعت صلته مع ذلك المال سواء الثمن أو المثمن, وهذا معناه أنه لا كلٌ يرى أنه علاقته محفوظة وسيأذن قبل التصرف أن يتملك المتصرف حتى يجوز له التصرف.
الإذن في شيء من التصرفات, لأنه أي كل واحد منهما قاصد للنقل من حين الدفع لأنه لا سلطان له بعد ذلك أي بعد النقل, بخلاف.
فإن قال قائل: هذا من قبيل ماذا؟ من قبيل إذا قال شخص لآخر اعتق عبدك عني, هذا معناه ماذا؟ هذا معناه أنه أيها المعتِق أولاً: ملّكي إياه ذلك العبد ثم اعتقه وكالةً عنّي, لأنه لا عتق إلا في ملك, كيف يحق لزيد أن يقول اعتق عبدك المملوك لك اعتقه وكالةً عنّي, طيب هذا يتضمن ماذا؟ يتضمن أيها العاتق أيها المعتِق أولاً ملّكني العبد لأنه لا عتق إلا في ملك, ثم اعتقه عني وكالةً, هذا القائل الذي يقول أنه أذن في التصرفات المعاطاة لا تفيد إلا الإباحة من أول الأمر, ثم تفيد الملكية مع إرادة التصرف أو إرادة التصرف مع التصرف, يقول من هذا القبيل.
يقول: لا قياس مع الفارق لأنه هنا يوجد إذن مباشر في التمليك أولاً, ثم وكالة في العتق, وهذا لا يوجد في المعاطاة, المعاطاة ليس من قبيل اعتق عبدك عني, فلهذا قال: بخلاف من قال, يعني فإن قلت: أن المعاطاة تكون من هذا القبيل, قال لا قياس مع الفارق, بخلاف من قال: اعتق عبدك عندي, أو قال تصدق بمالي عنك عن نفسك, هو المال لزيد ولكن زيد يقول لعمر تصدق بمالي عن نفسك يعني ماذا؟ يعني أنا أذنت لك أن تتملك مالي أولاً, ثم تتصدق به ثانياًِ, هذا في هذه الموارد معقول, ولكنه في المعاطاة أساساً لا يلتفت إليها المعطي حتى يقول أنا أذنت لك بأن تتملكه أولاً, ثم تتصرف فيه التصرف المتوقف على الملك ثانياً.
(كلام أحد الحضور) يعني إذا قلنا بمالك عني يصير نفس مثال اعتق عبدك لا فرق, ولكن الشيخ يريد أن يأتي بمثالين: مثال أولاً: يملّك ذاك, وثانياً: يتملّك عن ذاك, إذا قلنا اعتق تصدق بمالك عني هذا يكون من قبيل اعتق عبدك عني لا فرق في المثال.
ومنها: يقول نحن نجد التفتوا جيداً, نحن نجد أنه في كثير من الأحكام المأخوذ بالمعاطاة يُتعامل معه تعامل المملوك مع أنه بناءً على ما ذكرتم من أن المعاطاة لا تفيد الملك يلزم أن تكون أحكام الملك مترتبة على غير الملك وهذا لا يمكن الالتزام به في الفقه, الكبرى افهموها لأن مصاديقها كثيرة.
نحن نجد أن جملة من الأحكام المتوقفة على الملك يُتعامل مع المعاطاة مع المأخوذ من المعاطاة معاملة المملوك طيب لازمه ماذا؟ يقول: لازمه أن نرتب أحكام الملك على غير الملك, وهذا لا يمكن الالتزام به في الشريعة, شيخنا أين؟ يقول في باب الأخماس, المأخوذ في المعاطاة هل يستطيع الآخذ أن يخرجه في الخمس أو لا يستطيع؟ نعم يستطيع أن يخرجه في الخمس, مع أنه بحسب القاعدة لا يستطيع ذلك لماذا؟ لأنه إخراجه في الخمس يقتضي الملكية قبل ذلك.
فإن قلتم: أن المعاطاة تفيد الإباحة ومع ذلك يجوز له أن يخرجه في الخمس يعني رتبت أحكام الملك على غير الملك وهو لا يمكن الالتزام به في الشريعة, أنت يحق لك هذا المال الذي وصل إليك أن تخرجه في الخمس أو لا يحق لك؟ الذي وصل إليك بالمعاطاة؟ يقول لا إشكال ولا شبهة أنه ديدن المتشرعة ديدن العرف أنهم يستطيعون ذلك, فإن قلت أنه هو مباح لك لا ملك لك إذن رتبت أحكام الملك على ما ليس بملك, هذا في باب الخمس.
كذلك في باب الزكاة, فلهذا قال, وحدة وحدة نشرحها منها, يعني من تلك المحاذير التي يلزم منها تأسيس فقه جديد.
أن الأخماس والزكوات والاستطاعة المأخوذ بالمعاطاة هل يجعل الإنسان مستطيعاً في الحج أو لا يجعله؟ مع أن الاستطاعة لا تكون إلا إذا كان الإنسان مالكاً لماله لا أنه أبيح له التصرف في ماله, لا أبيح له التصرف في مال, إباحة التصرف في مالٍ لا تجلب استطاعةً على الإنسان, طيب لو كانت المعاطاة تفيد الإباحة فقط كان ينبغي أن لا تحصل استطاعة ونحن نجد أنه تحصل استطاعة والاستطاعة والديون الانسان إذا كان مديناً لشخص وقد حل ذلك الدين ولم يكن بيده شيء معسر أو ليس بمعسر؟ {فنظرة إلى ميسرة} طيب إذا وصل إليه مال عن طريق المعاطاة, هذا معسر أو موسر؟ طيب يكون موسراً إذن يترتب أحكام الملك على ما ليس بملك في باب الديون.
كذلك في باب النفقات الإنسان تجب نفقة الزوجة عليه الأبوين عليه أو لا تجب؟ نعم تجب النفقات طيب لا يوجد عنده مال؟ طيب لا تجب عليه النفقة, طيب إذا وصل إليه مال عن طريق المعاطاة مأخوذ بالمعاطاة هل تجب النفقة أو لا؟ نعم تجب النفقة, مع أن وجوب النفقة لا يكون إلا فيما هو مملوك والمفروض أنه ليس بمملوك, والنفقات.
وحق المقاصّة, في كتبكم موجودة لعله حق المقاسمة, لا فرق, حق المقاسمة يعني أن لكلٍ من الشريكين أن يقسم المال, هذا الحق أين موجود؟ قالوا إذا كان ذلك الشيء مملوكاً, طيب إذا وصل للشريكين بالمعاطاة حق التقسيم موجود أو غير موجود؟ قالوا حق التقسيم قاعدة موجود ولكنه يلزم منه أن يكون حق التقسيم المترتب على الملك موجود في غير الملك, أو حق المقاصّة, حق المقاسم أيضا كذلك, وهو الآن أنا وصل إليّ مال عن طريق المعاطاة هذا المال, طيب يستطيع لزيد أن يقاصّه منه إذا كان يطلبني أو لا؟ أن يأخذ هذا رغماً عني يأخذه في الدين الذي يطلبني, يستطيع أو لا؟ إذن حق المقاصّة ثابت لما هو ملك, فإذا قلنا أن المعاطاة لا تفيد إلا الإباحة إذن لا يستطيع للغير أن يقاصّه مني في هذا, وحق المقاصّة.
والشُفعة شريكان أحدهما باع حصته طيب للشريك الآخر ماذا يكون؟ حق الشُفعة, طيب بناءً حق الشفعة متى يكون؟ يعني إذا خرج حصة أحد الشريكين عن ملكه لمن؟ لمشترٍ ثالث, زيد وعمر شريكان, زيد باع حصته لخالد إذن هذه الحصة خرجت عن ملكه أو لا؟ لمن خرجت عن ملكه؟ خرجت للمشتري الذي هو خالد, الآن عمر يستطيع أن يأخذ بحق الشُفعة وأن يسترجع ذلك الذي ملكه خالد أو لا؟ نعم قالوا حق الشُفعة هنا, طيب إذا قلنا أن المعاطاة لا تفيد إلا الإباحة وفرضنا أن زيد باع حصته بالمعاطاة لا بالإيجاب والقبول, إذن خرجت عن ملكه أو لم تخرج عن ملكه؟ لم تخرج لأن المعاطاة لا تفيد إلا الإباحة إذن باقية على ملكه, مع أنه باقية على ملك الشريك يوجد حق الشُفعة مع أن حق الشُفعة موردها أين؟ موردها إذا خرجت عن ملك الشريك إلى المشتري والمفروض أنه هنا بالمعاطاة لم تخرج عن ملك الشريك. وإنما هي باقية على ملكه, مع أننا نجد بأنه إذا حصل بيع لأحد الشريكين بالمعاطاة للشريك الآخر الأخذ بحق الشُفعة وهذا معنى ترتيب أحكام الملك على ما ليس بملك, فحق الشُفعة.
والمواريث, زيد وصل إليه مالٌ بالمعاطاة ومات, طيب ينتقل المال إلى ورثته أو لا ينتقل؟ نعم ينتقل مع أن الانتقال من أحكام المملوك المملوك للمورِث لا المباح للمورِث, والمواريث.
والربا, كيف؟ الآن أنا وصل إليّ مقدار من الحنطة أو من التمن من الأرز وصل إليّ بالمعاطاة, طيب أنا الآن أريد هذا المقدار من الحنطة أعطيه في مقابل المئة كيلو من الحنطة أعطيه في مقابل مئتين كيلو من الحطنة أبيع وأشتري ربا أو ليس بربا؟ نعم ربا لأننا اشترطنا في البيع وحدة أن يكون من المكيل والموزون وأن يتحد الجنس, طيب هذه حنطة في مقابل حطنة, مائة كيلو بمئتين كيلو هذه ربا أو ليست بربا؟ نعم ربا ولكنه طيب أنا إذا كان مباح لي أن أتصرف بمائة كيلو فلماذا لا يباح لي بأن أعطي مائة كيلو أبيحها لشخص وأتصرف يكون مباح لي مئتين كيلو ما هو المحذور في ذلك؟ مع أن الفقهاء يجمعون هنا يقولون بأنه هنا ربا يحصل الربا هنا, مع أن الربا من أحكام الملك لا من أحكام الإباحة, فيلزم أيضا ترتيب أحكام الملك على ما ليس بملك, والربا.
والوصايا, تستطيع أن توصي بما وصل إليك بالمعاطاة أو لا تستطيع؟ مع أن الوصية لا تكون إلا في ملك, والوصايا.
ثم قال: إن الأخماس إلى آخره تتعلق بما في اليد, يوجد فيها خمس زكاة, تحققت الاستطاعة, يتحقق دفع الدين, نفقة غير ذلك من, تتعلق بما في اليد, طيب شيخنا تتعلق بما في اليد لعله من هذه الجهة أي جهة؟ لعله من باب أنه ألستم تقولون أن تصرف أحد الطرفين تلف أحد الطرفين يؤدي إلى تملّك الآخر.
يظهر الوقت غير كافٍ, إنشاء الله إلى غد.
والحمد لله رب العالمين.
